新疆金鑫建设集团有限公司
新疆金鑫建设集团有限公司与新疆德瑞恒房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民一初字第89号
原告：新疆金鑫建设集团有限公司，住所地：昌吉回族自治州阜康市天池街招商大厦二楼。
法定代表人：颜玉江，该公司董事长。
委托代理人：单光辉，新疆同创律师事务所律师。
被告：新疆德瑞恒房地产开发有限公司，住所地：昌吉回族自治州阜康市九运街农村信用社东侧。
法定代表人：邓国志，该公司总经理。
委托代理人：马遥，新疆金桥律师事务所律师。
委托代理人：杜坤尧，新疆衔锦律师事务所律师。
原告新疆金鑫建设集团有限公司诉被告新疆德瑞恒房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月26日受理后依法组成合议庭，分别于2015年11月2日、2015年11月6日、2015年11月13日公开开庭审理本案，原告新疆金鑫建设集团有限公司（以下简称“金鑫公司”）的法定代表人颜玉江及其委托代理人单光辉，被告新疆德瑞恒房地产开发有限公司（以下简称“德瑞恒公司”）的委托代理人马遥、杜坤尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金鑫公司诉称：2012年5月，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定由原告为被告承建其开发的阜康市九运街镇牡丹城六期1#、2#、5#、8#楼工程，包括土建、采暖、给排水、照明等，工程价款采用可调价格，工程量的增减、设计变更、现场签证均进入决算，并按当地工程造价部门发布的当期调整文件执行，质量标准为合格，工期为215天。合同签订后，原告便组织资金、人员、材料进行施工，工程也按期保质完成，并早已交付给被告使用，但被告既不配合原告进行决算，也不支付剩余工程款，甚至在没有任何事实和理由的情况下，向昌吉州中级人民法院起诉要求原告返还多收取的工程款，该案在审理过程中委托司法鉴定机构对工程造价进行鉴定，最终结果是原告施工的工程总价为50324362.46元，减去被告支付的工程款、材料款和其他应扣减的款项共计387171989.44元，被告不但没有超付工程款，反而拖欠原告工程款11607163.02元。综上，请求判令：1、被告向原告支付拖欠的工程款11607163.02元（总工程款50324362.46元-双方确认的已付工程款19476887.01元-鉴定复核说明中被告完成的工程价款9836952.43元-被告供应的钢筋、混凝土价款9403360元）；2、被告承担2015年9月21日至付清欠付工程款期间的利息，月利率按0.4875%计算；3、判令被告承担本案诉讼费用及其他相关费用。
被告答辩称：本案所涉的1#、2#、5#、8#楼并非均由原告完成，原告将本案所涉工程整体转包给了曹军贤，根据《鉴定报告》证实曹军贤完成工程价款为36934447.31元，曹军贤完成的工程视为原告完成的工程，原告自认收到被告支付的工程款、垫付材料款及自行施工的工程款总计为38717199.44元，故被告已超付工程款1782752.13元，原告的诉讼请求不能成立；其次，原告在工程质保期届满前，全额主张工程款缺乏依据，被告并未拖欠原告已完工工程的工程款，不应当支付利息。假如被告拖欠原告工程款，利息计算的起算时间应当从2015年8月24日计算，且原告主张按照利率0.4875%利息不当，2014年1月21日至今，中国人民银行已经调整了6次基准贷款利率，且每次都在下调，即便承担利息，也应担按照利率调整的时间段分段计算。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求，提交以下证据：
证据一：双方于2015年5月12日签订的《建设工程施工合同》，拟证明：原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，合同的内容即为本案诉争工程的1、2、5、8号楼工程，包括土建、采暖、照明、安装；工程价格是可调价格，工程签证均进入决算，该合同与备案合同内容一致。
经质证，被告对该证据的真实性认可、对证明目的也认可，但认为该合同属于预约合同不是本约合同，通过55页第47条第3项可以证实。对原告方认为签证和变更均进入决算不认可。合同48页23.2.2明确约定经业主、监理单位共同签证才能进入决算。最终双方执行的是经过招投标的备案合同。
本院对该证据的真实性予以确认。
证据二：（2014）昌中民一初字第11号案件中的《工程造价鉴定报告（诚成造价（2014）1019）》、《工程造价复核鉴定报告（诚成造价（2015）0416）》、《对德瑞恒公司﹤阜康市九运街牡丹城六期一标段司法鉴定报告的质询意见﹥的回复》各一份。拟证明：原告金鑫公司已完成的工程价款为50324362.46元。
经质证，被告认为该三份证据不是民诉法规定的鉴定意见书，只是一般书证。鉴定报告已经被复核报告否定了，因此不发表质证意见。对于复核鉴定报告的真实性认可，对原告的证明目的不认可，复核鉴定报告第7、8页关于签证内容的价款169420.56元不认可，所附的签证没有我方法定代表人或项目负责人签字，最多只有一个监理签字。根据《专用条款》23.1.2的规定，监理无权签署工程价款的签证。复核报告答复说明反应出曹军贤完成工程量的价款为36765026.7元，证明我方超付工程款170余万元。对工程总价款5000余万元不认可，所谓5000余万元是工程目前的现状造价，而不是原告实际施工的工程量价款。单独列示的工程价款不是原告施工完成的。鉴定书中第三项的计算方式错误，单独列示中把利润187万元算为原告方的工程款不当。
本院对该组证据的真实性予以确认。
证据三：对账清单一份，拟证明：被告截止2014年1月20日共付款19476887.01元。
经质证，被告对该证据证实的已付款的数额无异议，但不是全部的，我方还付了15858754.22元给原告及其实际施工的工人。
本院对该组证据的真实性予以确认。
证据四：（2015）乌中民终186号民事判决书一份，拟证明：因被告在法庭上提供了一组证据证实熊启华在被告处领的款项应计算到原告收取的工程款中，该判决书证实熊启华只是乌市新达劳务派遣公司的工作人员，原告与其只是劳务合同关系，没有聘用关系，且双方因劳务纠纷已经过审理，最终确定的劳务费原告方已付清。
经质证，被告对该证据的真实性认可，对证明的目的不认可。被告不是该案件中当事人，没有参加该案举证质证，且该案处理的是案外人曹军贤与案外人劳务派遣公司的劳务合同纠纷，判决仅对他们双方有效力。九运街劳动监察大队形成的明细表中是否包括被告方给熊启华支付的劳务费，在该判决中不能反映。该案的结算明细表是否包括被告方给熊启华支付的劳务费才是原告方应该证实的关键问题。因此被告方对该判决书的证明效力不认可。
本院对该组证据的真实性予以确认。
证据五：300万元的空头支票一张。拟证明：被告虽然向原告方开具了支票，但是承兑不了，被告已经告知无法承兑，我方去了银行，当时银行告知账上没钱，支票承兑期也过期了。
经质证，被告对该证据的真实性不认可，出票人是四川宏利公司，与本案无关，双方对账并未计算该笔款项，原告无拒绝承兑的通知书。
本院对该证据的真实性予以确认，因原告并未出示银行拒绝承兑的通知书，故对该证据的关联性不予确认。
证据六：收据一张，拟证明：原告已将贺文龙的钱付清了。
经质证，被告认为其向贺文龙付款是2012年，而原告是2013年付款的。
本院对该证据的真实性予以确认，该证据不能反映原告与贺文龙之间已经结清工程款，故对该证据的关联性不予确认。
证据七：材料转出单两张，拟证明：曹军贤与被告方法定代表人邓国志对被告转出的材料费进行了确认为87845元，我方认可该数额。
经质证，被告认为原告提交的清单与我方提交的两页数额和单价也不一样，不认可，根据基本价值来看，不止8万余元。
本院对该证据的真实性予以确认。
证据八：被告出具的承诺书一份，拟证明：被告给王江荣、郑林生等人支付的工资是其付给自己员工的工资。
经质证，被告对该证据的真实性不认可，系复印件，承诺书时间系2013年8月8日，被告给付王江荣、郑林生等人的工资时间为2013年8月1日，二者无关联性。
因该证据为复印件，且被告不予认可，本院对该证据的真实性不予认可。
被告为支持其答辩意见，提交以下证据：
证据一、2012年5月12日的中标通知书二份，拟证明：1、金鑫公司的中标标段，一标段为5#、7#、8#，二标段为1#、2#、3#、4#；2、中标价格分别为34922287.9元、31447201.18元；3、工期2012年5月10日-2012年12月10日。4、一标段和二标段的楼号和面积与原告方提交的预约合同中记载的不一致。
经质证，原告对该证据的真实性无异议，对关联性不认可。
本院对该证据的真实性予以确认。
证据二：2015年5月12日的《建设工程施工合同》的备案合同两份，拟证明：1、合同第三条约定了工期。《专用条款》第23.2（2）约定价格调整须经业主、监理签证；2、《专用条款》25.1和26约定，须在每月10日、25日提交工程量报告，经审核后在每月25日支付价款；3、《专用条款》28.1约定竣工验收应在提交资料齐全、备案完毕视为竣工。4、《专用条款》38.1约定了未经准许不得分包、转包。5、《专用条款》47条约定了竣工验收适用规章名称。6、附件1约定了1、2、3、4、5、7、8号楼的施工面积和具体竣工时间。与原告提交合同不一致。7、附件3约定了质保期和质保金的比例及质保义务和罚则。
经质证，原告对证据的真实性不认可，认为如果是备案合同应该有相关部门盖章，且该合同附件一的内容与我方提供的合同不一致，其余与我方提供的合同均一致。
本院对该证据的真实性予以确认。
证据三、2011年10月13日的内部承包协议一份。拟证明：原告将1、2、5、8号楼工程转包给了曹军贤实际施工。
经质证，原告对该证据的真实性认可，原告认为其与曹军贤之间系内部承包关系。
本院对该证据的真实性予以确认。
证据四：2015年10月16日的（2015）乌中民四终字第186号判决书一份，拟证实：曹军贤代表原告方实际施工，曹军贤将该工程又分包给乌鲁木齐新达思源劳务派遣公司，熊启华代表劳务派遣公司组织施工。
经质证，原告对该证据的真实性认可，对要证明的问题不认可，因为劳务派遣公司是国家允许进行劳务派遣的单位，建设施工中经常需要劳务公司进行派遣劳务人员。
本院对该证据的真实性予以确认。
证据五：2013年7月31日的承诺书一份，拟证实：曹军贤代表原告于2013年7月31日退出工地，再未施工。
经质证，原告对该证据的真实性认可。承诺书是曹军贤本人签字，但对被告要证明的问题不认可，该承诺书的前提是被告要完成一定义务，即被告要发工人工资，开具200万支票，在一个月内结算。由于被告没有做到，故该承诺书并未实际履行。
本院对该证据的真实性予以确认。
证据六：2013年12月10日，原、被告双方及工人代表在九运街政府的要求下达成的民工讨薪事件的处理决定。拟证明：原、被告在2013年12月10日未就工程结算达成一致意见，我方代原告按照该处理决定支付了工人工资，与原告提交的第三份证据的第26项支付的金额937219元一致。
经质证，原告对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。因为该决定实际是一份协议书，上面没有原告及曹军贤的签字。
本院对该证据的真实性予以综合认定。
证据七：2011年10月19日-2014年9月18日的财务凭证。拟证明：原告未能完成5号、8号楼建设工程施工合同约定的施工义务，该两栋楼原告只完成了主体工程，剩余水电、管网、抹灰等工程均由被告自行施工完成，被告由此支出了13150045.78元，该款包括劳务费，材料费等。该组财务凭证与原告提交的答复说明的第5页金鑫公司工程款和曹军贤工程款相互印证，证实原告1、2、5、8号楼的工程款只有36934447.31元。
经质证，原告对真实性、关联性及要证明的问题均不认可。该组证据无任何原告或原告方代表签字认可，我方提交的对账单截止日期是2014年1月20日，在此期间又出现了这些票据，显然是不真实的。
原告出示了该组证据的原件，故本院对该证据的真实性予以确认，关联性结合其他证据予以综合认定。
证据八：2015年11月1日的金融机构人民币贷款基准利率表。拟证明：人民银行贷款利率经过了数次调整，原告主张的利率无依据，即便我方有未付工程款利息也应分段计算。
经质证，原告对该证据无异议，但人为原告主张的利率低于被告提供的分段利率。
本院对该证据的真实性予以确认。
证据九：曹军贤出具给王江荣的授权委托书、王江荣出具给杜长华授权委托书各一份；2012-2015年财务凭证一组。拟证明：被告支付给原告的总金额15858754.22元＋20万元，20万元是支付给原告外墙保温的材料费，支付给了曹军贤。包括钢筋和混凝土的价款，钢筋7989206.92元，混凝土4660610元，钢筋、混凝土合计12649816.9元，而不是原告认可的900多万，其余300多万是支付给原告工人的劳务费及材料费等。
经质证，原告对2012年12月30日曹军贤出具给王江荣的授权委托书的真实性认可，但是王江荣代表曹军贤与被告方财务部办理事宜的所有事项，双方在2014年3月22日的对账单中已经全部进行了确认。对2012年4月13日王ＸＸ出具给杜长华的授权委托书真实性、关联性、有效性均不认可。从时间上看王江荣委托杜长华的时间早于曹军贤委托王江荣的时间。2014年3月22日，双方形成的对账单已经对被告给原告的付款进行了清算和确认，2014年3月22日之前的票据有重复计算的，其中有不是曹军贤本人签字的，因此对2014年3月22日之前的票据均不认可。对2014年3月22日之后票据的真实性、关联性、有效性均不认可，因为上面既没有曹军贤签字，也无原告公司公章及王江荣的签字。对于被告方出具的钢筋票据，在原告提供的明细表中有钢筋的明细表总额5822788.66元，我方认可被告支出钢筋金额5822788.66元。对有关钢筋票据的数额如超出统计表的数额我方不认可，原因是上面既没有曹军贤签字，也无原告公司公章也没有王江荣的签字。对于混凝土票据，商混财务凭证的原件、复印件一致，但是商混财务凭证的原件存在瑕疵，因为单价不是一次形成的，是后来又更改的。而且有部分原件本身就是复印件，是用碳素笔更改过加盖了商混供应商的公章。商混清单确实有杜长华的签字，但是在其签字的时候清单上没有单价和金额，其次，杜长华的委托手续不合法，我方对他的签字也不认可。我方认可被告直接支付混凝土价款3103360元（按照260元／方单价计算，认可混凝土11936方）。关于经济处罚单，无我方签字盖章，不认可。
本院对该组证据的真实性予以确认。
证据十：2014年3月22日，双方对账的财务凭证，拟证明：我方在2014年3月22日之前已经向原告支付了19476887.01元。双方已核对的财务凭证与我方提供的16068754.22元的财务凭证没有一张重复的，金额没有重复计算。
经质证，原告对于1947万元的原始凭据及算账清单当中的数字均无异议，认为就是双方经过对账，被告方给原告方付款的总金额，从证据表面看确实没有重复的，但是给的钱数字中确实有重复的。因为1947万中有很多支票是曹军贤拿了支票，但没有兑现，在兑现的时候，又打了一次领款的条子，因此不同的支票实际是领的同一笔钱。正因如此，双方才在2014年3月22日进行算账，1606万元中很多凭证都是在2014年3月22日之前的票据，如果是真的，就应该在2014年3月22日算账时计算进去。我方只认可已付工程款为19476887.01元，钢筋混凝土另外再算账。
本院对改组证据结合本案其他证据予以综合认定。
证据十一：曹军贤于2013年7月10日出具收到10万元支票的收条，拟证明：原告方曹军贤收到支票后转交给了许长远，将支票给了许长远且在双方对账中有许长远的帐，故原告方认识许长远。
经质证，原告对该证据的真实性认可，曹军贤收到该支票，但是没有兑付。
本院对该证据的真实性予以确认。
证据十二：田家合写的保证书2份、田家合的身份证复印件1张。拟证明：被告向案外人田家合支付陶粒块款46060元。
经质证，原告对保证书真实性不认可，与本案无关联性，原告不认识田家合。
因案外人田家合未到庭接受质询，本院对该证据的真实性不予确认。
证据十三：收条2张、材料转出单3张。拟证明：被告转入曹军贤工地的材料费为921058.5元。
经质证，原告对两张收条不认可，不认识李家华，王江荣是管理人员，不认可他的签字，3张材料转出单我方认可，是曹军贤领取的材料，但仅有数量，没有价款。如果没有达成协议，向被告退还上述签收材料。
本院对该组证据的效力予以综合认定。
证据十四：被告单方计算的造价清单一份；新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额（2004）中配合费的计算依据4张。拟证明：5、8号楼不能给金鑫公司计算配合费，涉及金额为22982元。
经质证，原告对04年定额无异议，但是对证明目的不予认可，按照鉴定报告确定争议数额。被告提供的清单数额不认可，鉴定人员已经出庭了。
因被告提供的造价清单系其自行制作，并非证据，本院不予确认，对2004年新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额的真实性予以确认。
本院查明事实如下：2012年5月2日，阜康市金鑫建筑安装有限公司中标阜康市九运街镇九运牡丹城六期一标段5#、7#、8#楼建设工程，建设方为被告德瑞恒公司，中标价为34922287.9元，计划工期为2012年5月10日至2012年12月10日。2012年5月2日，阜康市金鑫建筑安装有限公司中标阜康市九运街镇九运牡丹城六期二标段1#、2#、3#、4#楼建设工程，建设方为被告德瑞恒公司，中标价为31447201.18元，计划工期为2012年5月10日至2012年12月10日。2012年5月12日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定由原告为被告承建其开发的阜康市九运街镇九运牡丹城六期（一期）1#、2#、5#、8#楼，工程范围包括土建、采暖、给排水、照明等，合同价款为34922287元，工程价款采用可调价格，合同价款调整方法为工程量的变增减，按实际发生的工程量经业主、监理单位签证为准，进入决算按当地工程造价部门下发的当期调差文件执行每月25日按进度支付工程进度款。双方约定合同价款的其他调整因素为设计变更＋现场签证＋同期政策性当年当地造价部门下发的价格调差文件，按图纸和实际发生工程量计算。合同签订后7日内发包方向承包方支付工程总价款的20%，质量标准为合格，开工日期为2012年5月10日，竣工日期为2012年12月10日，合同工期为215天，合同附件1约定1#楼的建筑面积为6838.26m2，框架结构；2#楼的建筑面积为为6838.26m2，框架结构；5#楼的建筑面积为11764.35m2，剪力墙结构；8#楼的建筑面积为9236.36m2，剪力墙结构。该合同的《工程质量保修书》约定工程质量保修金按工程造价3%计算。合同第七条约定：“材料采购由承包人统一采购。”上述合同第十条约定：发包人未按通用条款第26条履行时，将按通用条款26.3条执行，并由发包方向承包方承担银行同期贷款利息和工程总造价0.1%每天违约金。若承包方未按通用条款第26条履行时，将按通用条款执行，并由承包人向发包人承担银行同期贷款利息和工程总造价0.1%。合同第十一条补充条款中约定：1、文明施工费用及安全生产措施费执行昌建（2015）15号文件，工程竣工验收由安监部门出具的标准报告以费用定额执行相关类别；2、工程结算验收执行财建（2004）369号文件；3、合同发生争议造价以备案合同为准；4、执行昌吉州建设局当年有关文件。合同还对双方的权利和义务等内容进行了约定。
2012年5月12日，原、被告双方又分别签署了两份备案合同，第一份备案合同附件1约定由原告承建1#、2#、3#、4#楼，合同价款为31447201.18元；第二份备案合同附件1约定由原告承建5#、7#、8#楼，合同价款为34922287元。被告提供的第一份备案合同除附件1以及合同价款与原告提供的合同附件1以及合同价款不一致外，其余内容与原告提供的合同内容一致。被告提供第二份备案合同除附件1的内容原告提供的附件1内容不一致，其余内容与原告提供的合同内容一致。
2011年10月13日，阜康市金鑫建筑安装有限责任公司与案外人曹军贤、冯家荣签订了《建设工程内部承包协议书》，由曹军贤、冯家荣以内部承包形式承包施工阜康市九运街镇嘉德新城（九运牡丹城六期）工程，本案诉争工程实际由案外人曹军贤组织施工，案外人曹军贤将该工程的劳务部分分包给了案外人乌鲁木齐市新达思源劳务派遣公司提供劳务施工，案外人熊启华系1#、2#楼的劳务负责人，案外人贺文龙是5#、8#楼的劳务负责人。
2014年1月26日，德瑞恒公司诉金鑫公司、曹军贤建设工程施工合同纠纷一案至本院，该案在审理过程中经本院委托新疆诚成工程项目管理有限公司对曹军贤施工的阜康市九运街镇牡丹城六期1#、2#、5#、8#楼工程量及工程造价进行鉴定，经新疆诚成工程项目管理有限公司出具的《关于牡丹城1#、2#、5#、8#楼复核鉴定结论调整的说明》最终鉴定结论为：（一）1#、2#、5#、8#楼工程造价合计50324362.46元；（二）曹军贤实际施工完成的1#、2#、5#、8#楼工程款合计为36934447.31元；（三）单独列示造价项目：这部分工程实际不是由曹军贤完成，由建设方德瑞恒公司安排其他人完成，双方没有文字记录对这部分项目如何计价，鉴定报告将此作为“单独列示造价项目”。行业内一般做法这部分工程取费后扣除直接费、价差，扣除后工程价款应留给总承包方金鑫公司。如庭审同意行业内这种做法，则金鑫公司工程价款（结论一）应减去直接费和价差9836952元，曹军贤工程价款（结论二）应加上1876129元。（四）双方有争议造价项目为回填土方。复核鉴定过程中，双方均认为回填土方是自己完成的，不是对方完成的。这部分工程鉴定机构无法判别是由哪方完成，鉴定报告将此作为“双方有争议造价项目”。回填土方工程价款为190207元，其中直接费和价差为169275元，扣除直接费和价差，扣除后工程价款为20932元。回填土方如由金鑫公司、曹军贤完成，则金鑫公司工程价款（结论一）不变，曹军贤的工程价款（结论二）中要加回填土方工程价款190207元。如不是由曹军贤完成，则金鑫公司工程价款（结论一）中应减去直接费和价差169275元，曹军贤的工程价款（结论二）中加上回填土方扣除后工程价款20932元。（五）双方有争议造价项目为5#、8#楼内墙抹灰。复核鉴定过程中，双方均认为5#、8#楼内墙抹灰是自己完成的，不是对方完成的。这部分工程鉴定机构无法判别是由哪方完成，鉴定报告将此作为“双方有争议造价项目”。内墙抹灰工程价款为597482元，其中直接费和价差为504019元，扣除直接费和价差，扣除后工程价款为93464元。内墙抹灰如由金鑫公司、曹军贤完成，则金鑫公司工程价款（结论一）不变，曹军贤的工程价款（结论二）中要加内墙抹灰工程价款597482元。如不是由曹军贤完成，则金鑫公司工程价款（结论一）中应减去直接费和价差504019元，曹军贤的工程价款（结论二）中加上5#、8#楼内墙抹灰扣除后工程价款93464元。该鉴定结论显示单独列示造价项目工程价款为11713081.36元，其中直接费和价差（含税）为9836952.43元，扣除后工程价款为1876128.93元。该案德瑞恒公司申请撤回起诉，本院作出（2014）昌中民一初字第11号民事裁定书予以准许。
双方均认可原告施工的1#、2#楼于2013年7月31日经过五方竣工验收，5#、8#号楼仅完成了主体工程，没有竣工验收，原告于2013年7月31日向被告交付了5#、8#号楼。5#、8#楼的剩余工程均由被告自行组织施工完成。
现原告认为被告欠付工程款，遂诉至本院主张被告给付剩余工程款11607163.02及欠付工程款的利息。
本案争议焦点为：1、诉争工程涉及的施工合同的效力认定；2、原告完成的工程量的造价如何确认；3、被告已付工程款的数额如何确定。
本院认为：一、关于本案讼争工程涉及的施工合同效力如何确定的问题。《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第四项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，由于违反招投标法的规定进行实质性谈判影响中标结果的，中标无效。本案中，被告虽然就本案讼争工程的施工对外进行了招标，但在招投标之前，原告金鑫公司已经就本案讼争工程与案外人曹军贤签订了《建设工程项目内部承包协议书》，且双方均认可案外人曹军贤实际开工日期为2012年5月10日，而双方签订的备案合同及未备案的合同日期均为2012年5月12日，上述事实足以证明原告金鑫公司与被告德瑞恒公司在招投标之前已经就工程的相关问题进行了实质性谈判，原告金鑫公司的中标应认定无效，双方基于无效的招投标行为而签订的两份备案合同因违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。双方于2012年5月12日签订的约定建设1#、2#、5#、8#楼的未经备案的《建设工程施工合同》，因未按要求进行招投标，亦属于无效合同。
二、关于原告施工的工程价款如何确定的问题。
双方于2012年5月12日签订的约定建设1#、2#、5#、8#楼未经备案的《建设工程施工合同》虽为无效合同，但双方系按照合同的相关约定实际履行，该未备案的合同为双方实际履行的合同，根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告有权主张被告支付工程款，双方对涉案工程的工程量造价产生异议，在本院审理的（2014）昌中民一初字第11号案件中，经本院委托鉴定机构对本案诉争工程进行鉴定，经鉴定最终确认阜康市九运街镇牡丹城六期1#、2#、5#、8#楼的工程总造价为50324362元，双方对经鉴定的1#、2#、5#、8#楼的工程总造价50324362元均无异议，本院对此予以确认。双方均认可原告施工竣工了1、2号楼，施工完成了5、8号楼的主体工程，5、8号楼的剩余工程由被告组织施工完成。双方对鉴定报告中认定的曹军贤施工的工程款36934447元即为原告施工的工程款均无异议，本院予以确认。原告认可单独列示部分工程即为由被告施工的5#、8#楼除主体工程外的剩余工程。经鉴定单独列示造价项目工程（即5#、8#楼的剩余工程）价款为11713081.36元，其中直接费和价差（含税）为9836952.43元，扣除后工程价款为1876128.93元，鉴定人员出庭陈述1876128.93元系按照费用定额规定及造价计价规则而计算的工程取费，系单独列示部分工程造价的组成部分。原告认可鉴定报告中确认的曹军贤单独列示工程价款中直接费和价差9836952.43元系被告方施工，但扣除后工程价款1876128.93元应该计入原告的工程价款中，鉴定人员的意见为按照行业惯例，该部分工程取费1876128.93元应归为总承包方即原告金鑫公司。原告亦认为扣除后工程价款1876128.93元归其所有。对此，本院认为，单独列示部分为原告施工了5、8号楼退场之后，由被告自行组织施工的5、8号楼剩余工程，原告对被告继续施工的5、8号楼剩余工程并未提供管理等服务，与总承包方将部分工程分包出去由他人施工而将分包的工程取费归为总承包方的情况不同，故本院确认扣除后工程价款1876128.93元归被告所有，原告主张此款无事实及法律依据，本院确认单独列示部分工程款总计11713081.36元为被告组织施工完成。
关于双方均有争议的1、2、5、8号楼的土方回填工程款190206.89元及5、8号楼抹灰款597482.31元如何确定的问题。鉴定人员出庭证实鉴定报告中曹军贤施工的工程和单独列示工程中均不包括1、2、5、8号楼土方回填工程款190206.89元及5、8号楼抹灰款597482.31元双方均主张1、2、5、8号楼的土方回填工程款190206.89元及5、8号楼抹灰系其实际施工。被告未能提供有效证据证实1、2、5、8号楼的土方回填系其实际施工，根据双方实际履行的未备案的《建设工程合同》中明确约定承包范围为土建施工，土方回填属于土建施工的一部分，且被告亦认可原告施工竣工了1、2号楼以及5、8号楼的主体工程，故本院确定1、2、5、8号楼土方回填工程系原告实际施工，土方回填工程款190207元应为原告所有。5、8号楼的抹灰不属于主体工程，而原告亦认可其仅施工了5、8号楼的主体工程，剩余工程均由被告组织施工，故本院确认5、8号楼的抹灰工程由被告施工完毕。
关于鉴定报告中计算在总工程款中的1、2号楼的外墙漆150577.06元（75288.53元×2）、5号楼地暖349623.45元、外墙漆80371.62元；8号楼地暖266574.41元，外墙漆69497.37元，以上总计916643.91元，该款项在鉴定报告中既未计入曹军贤工程款中，亦未计入单独列示工程款中，原告认为是其实际施工，但鉴定人员出庭陈述该部分工程在鉴定时双方均认可系被告施工，本院确认该部分工程为被告实际施工。
综上，本院确认原告实际施工的工程款为37124654.3元（曹军贤施工的工程款36934447元＋土方回填工程款190207元）。
三、关于被告已付工程款如何确定的问题。
双方对在2014年3月22日于（2014）昌中民一初字第11号案件中经对账确认的已付工程款数额19476887.01元均无异议，本院予以确认。
双方存在争议的已付工程款部分为被告提交的第九组证据欲证实其已付及垫付材料款、经济罚单总计为16068754.22元（其中包括钢筋和商砼混凝土的垫付款12649816.9元），原告认可被告垫付了钢筋和商砼混凝土的价款为12165734.22元。经本院组织双方对有争议的已付工程款进行对账，本院对双方有争议的已付工程款确认如下：
1、被告提交的第九组证据的第1-12项为1张借条和11张收条，显示被告向案外人熊启华和贺文龙支付工程款为105万元，原告不予认可，认为被告付款与原告无关。本院认为案外人熊启华是1、2号楼的劳务负责人，贺文龙系5、8号楼的劳务负责人，其中熊启华的出具的收条上载明“收到德瑞恒公司支付的1、2#楼的工资款”，贺文龙出具的一张收条上载明“收到德瑞恒够公司5、8#楼的人工工资”，因被告仅提供了熊启华和贺文龙出具的收条，并未进一步提供实际付款凭证，故本院对该笔款项不予确认；
2、该组证据的第13项为被告向案外人许长远付款10万元，许长远系施工1、2号楼的配电箱，被告认为其向许长远支付配电箱款10万元应计入被告向原告已支付的工程款中，原告对此不予认可，因被告仅提供了许长远出具的收条，并未进一步提供实际付款凭证，故本院对该笔款项不予确认；
3、该组证据的第14项为原告方的工作人员王志洲签收的两张水泥提货单，显示水泥总计110吨，被告主张单价340元每吨，共计37400元，原告认可王志洲系原告工地的技术员，不是材料员，也不是保管员，对其签字领取水泥不认可，认可水泥的单价为260-290元／吨。对此，本院认为该水泥提货单上注明了“一标5#、8%”，且有原告方的技术员王志洲签字领取，故确认原告实际领用了被告提供的水泥110吨，被告主张每吨340元未提交证据证实，原告认可水泥为260-290元／吨，本院按照原告自认的每吨最高290元计算水泥款为31900元（110吨×290元／吨）。
4、该组证据的15、16、17项为原告的工地材料保管员杜长华签字确认领取被告提供的水电材料、苯板，款项总计52064.2元（水电材料款25650元＋苯板11739.2元＋苯板14675.4元），原告认可发票附件及出库单上系杜长华的签名，但认为杜长华只是原告工地的材料保管员，其无权领取材料，对该款不予认可。本院认为杜长华系原告工地的材料保管员，其签字领取的水电材料和苯板视同原告领取，故该笔款项52064.2元应计入被告支付给原告的工程款；
5、该组证据的18项为水电材料款60905元，被告提供的系杜长华签字的发票附件复印件，原告认为18项证据系复印件，无原件核对不予认可。本院认为18项证据系复印件，无法核实其真实性，本院对该笔水电材料款60905元不予确认；
6、该组证据的19项为陶粒块款46060元，案外人田家合出具收条和保证书收到被告支付的一标段陶粒块货款46060元，原告表示无原告方人员签字，不予认可，本院认为协议书、收条、保证书均无原告方人员签字，田家合亦未出庭接受质询，故本院对被告支付陶粒块价款46060元不予确认；
7、该组证据第20项付杨东5万元，由被告给杨东转账5万元，被告认为本案工程原系杨东介绍给曹军贤的，曹军贤承诺给杨东好处费5万元，后来曹军贤没给，我方代曹军贤给杨东付好处费5万元。原告对此不予认可，认为被告给杨东转账5万元与原告无关，本院认为被告认为其代原告向杨东支付工程介绍费5万元无证据证据，本院不予确认；
8、该组证据的第21项为原告工地领取被告的材料款为921058.5元，原告对两张收条不认可，不认识李家华，王江荣是管理人员，不认可他的签字，原告认可3张材料转出单是曹军贤签字领取的材料，但材料单上仅有数量，没有价款，同意向被告退还上述签收材料。原告对第21项证据的2011年10月6日的收条上李家华的签字不予认可，被告亦不能说明李家华的身份，该收条上曹军贤的签字系被告方员工代签，本院对该份收条不予认可。2011年10月12日的收条有王江荣签字，本院确认原告领用了被告木桌两套，三份材料转出清单均有曹军贤签字，且原告亦认可，本院确认原告领用了三份材料转出清单载明的物品，由于双方对原告使用被告的上述物品没有约定系借用还是买卖关系，且没有约定领用材料单价，被告未能提供证据证实其提供的材料价款为921058.5元，原告认可其与被告方法定代表人协商确认了领用物品折价87845元，系原告自认，本院予以确认领用物品价款为87845元。
9、该组证据的第22项运费1813元，被告予以放弃，本院对此予以确认；
10、该组证据的第23-26项为王江荣出具给被告的收到被告35万元支票的收条。原告对王江荣收条的真实性不认可，收条主文和签名不是同一人所写，支票是否实际收取及兑付均不清楚。只能证实王江荣可能拿了支票，无法证实原告实际收到该款。原告手中甚至有被告开具的300万元的支票，但至今也未支付。对此，本院认为被告仅提供了王江荣出具的支票收条，并未提供支票的存根和实际给付凭证，本院不予确认。
11、该组证据的第27-28项为被告向郑林生、杜晶、王江荣三人支付工资81150元。原告认可郑林生系原告的技术员，杜晶是原告的资料员，后来项目部解散之后，杜晶给被告公司干活的，王江荣是原告的管理人员，其工资应该由原告发放，不应该由被告发放，对该款不予认可。被告表示因原告要求被告代付员工工资才撤场，被告提交的第五组证据《承诺书》也能证实系原告要求被告支付其员工工资。经查，原告方曹军贤于2013年7月31日出具的《承诺书》内容有“一、德瑞恒房产公司今日下午提取现金把我项目管理人员工资全发掉，我项目部自动解散，退出本项目的施工”，而被告向上述人员发放工资的时间为2013年8月1日，原告亦认可郑林生、杜晶、王江荣系其工地人员，故本院确认被告向郑林生、杜晶、王江荣三人支付工资81150元应视为已付工程款；
12、该组证据的第29、37项为被告向案外人***支付53380.5元（包括法院强制执行33380.5元）。原告认可被告支付了***53380.5元，其中法院执行费33380.5元是与原告无关，原告仅认可被告另外支付了5万元。对此，本院认为被告按照原告指示向案外人***付款，因被告怠于履行导致诉讼及执行费用33380.5元应由被告自行负担，故本院确认被告向原告支付5万元工程款；
13、该组证据的第30、38、39、42项为被告向案外人窦永斌支付6万元，另外还向其支付了4万元，总计向窦永斌支付了10万元，原告认可被告向窦永斌给付6万元，还认可被告另外支付了4万元，无需被告进一步提交证据，原告总计认可被告付窦永斌10万元。鉴于原告认可被告向窦永斌支付的10万元为被告向原告支付的工程款，本院对此予以确认；
14、第31项为被告支付5号楼使用的陶粒块款6300元，原告予以认可，故本院予以确认；
15、该组证据第32、33、34项为被告向案外人武红涛支付人工工资4万元。被告表示在2014年3月22日的对账清单中有给付武红涛的工资款18万元，由此证明武红涛系原告施工的施工人员。原告认可武红涛是其工地负责地暖的，对该证据的真实性无异议，但是原告认为其欠武红涛价款48.6万元，在对账清单中已支付了38.6万元，窦永斌的10万元就是我方付给武红涛的，原告方已经将武红涛的欠款支付完了，被告给武红涛付款与我方无关，被告直接支付给武红涛也未经过原告同意，原告不予认可。本院认为该款项武红涛出具的收条，未能提供实际付款凭证，本院对此不予确认；
16、该组证据的35、36项砖款10万元，被告表示曹军贤签字收到10万元支票，曹军贤将该支票给了李恩昌，李恩昌系提供砖的供应商，李恩昌的支票无法承兑，找被告要钱，被告向案外人李恩昌支付砖款10万元，对此原告予以认可，本院予以确认；
17、该组证据的第40项为项目监理付平举出具的“2014曹军贤扣款20005.2元”，被告表示因原告施工不完善，应在工程款中扣除该款。原告认可付平举是该工程的项目监理，但是该扣款单无原告人员签字，故对该扣款不认可。对此，本院认为该扣款单上无原告人员签字，且双方在合同中亦未约定项目监理具有扣款的权利，故本院对扣款20005.2元不予确认。
18、该组证据第41项给付曹军贤40万元支票。被告表示其给曹军贤40万元支票，曹军贤将该支票给了做外墙保温的谢忠寿，谢忠寿起诉被告要求给付40万元，通过法院判决，已经全部强制执行完毕。原告对此予以认可，本院予以确认；
19、该组证据的第43、44项为被告垫付钢筋、混凝土价款总计12649816.9元的凭证。被告表示钢筋及混凝土价款均有原告方库管杜长华签字领取确认。原告认为被告提供的认可按照鉴定报告中鉴定的钢筋、混凝土工程价款应为12165734.22元。经查，虽然混凝土核对单有原告的库管杜长华的签字，但是原告提供的商混凭证的凭证中品种规格、数量、票据张数字迹一致，而单价和金额系另一张笔迹，由此可见，混凝土的核对单内容并非一次形成，本院不予采信。被告提供的钢材出库单凭证虽然有原告的库管杜长华的签字，但是部分出库单仅载明了钢材型号和数量，并无单价及金额，无法确认钢材的总价。鉴定报告中对原告垫付的混凝土及钢材的价款鉴定为12165734.22元，原告予以认可，本院认为被告提交的证据不能证实其主张垫付混凝土及钢材价款为16068754.22元，而鉴定报告中鉴定的混凝土及钢材的价款12165734.22元较为客观、公平，本院确认被告为原告垫付的钢材及混凝土价款为12165734.22元；
20、该组证据第45项的经济罚单158200元。被告表示经济处罚单上杨段云、监理人员签字不清楚，杨克中、谢锦华是被告的员工，因原告施工不规范，经济罚单系被告对原告的罚款，应由原告将罚款交给被告。原告认为即使质量有问题，也应由监理公司罚款，然后由原告将并交给监理公司，如果质量有重大问题，则需要交给质监站，原告均不认可。2011年10月28日的1万元处罚通知单无原告方人员签字，处罚通知单上曹军贤的签字系被告代签，本院不予确认，其余8份经济处罚通知单均无原告人员签字，本院亦不予确认。另外，监理于2012年8月23日、10月16日、、11月7日，出具的3份监理工程师通知单，罚款金额总计5万元，本院认为通知单上无原告人员签字，且双方在合同中亦未约定项目监理具有扣款的权利，对此本院不予确认。原告方的王江荣在2011年10月15日400元及200元处罚通知单签字确认，王江荣在2011年10月21日的5000元处罚通知单签字确认。综上，本院予以确认经济罚单数额为5600元。
综上，经组织双方对有争议的已付工程款进行对账，本院确认被告另行支付工程款、垫付材料款、经济罚单合计13080593.42元（水泥款为31900元＋水电材料、苯板52064.2元＋领用物品价款为87845元＋支付工资81150元＋***5万元＋窦永斌10万元＋陶粒块款6300元＋砖款10万元＋曹军贤40万元＋钢材及混凝土价款为12165734.22元＋经济罚单数额为5600元），加上双方无争议的已付工程款19476887.01元，本院确认被告向原告已付工程款为32557480.43元。
六、关于被告是否欠付原告工程款的问题。
经本院查明确认原告实际施工的工程款应为37124654.3元，被告已经支付原告工程款数额为32557480.43元，故本院确认被告欠付原告工程款为4567173.87元。
七、关于原告主张的欠付工程款利息如何确认的问题。
原告主张被告承担2014年1月21日至2015年9月21日的欠付工程款利息1131698.39元及2015年9月21日至欠款实际给付之日的利息，原告主张利率按照0.4875%，双方均认可原告施工的1#、2#楼于2013年7月31日经过五方竣工验收并交付被告，并于同日将5#、8#号楼亦交付被告。双方在合同中约定每月25日按进度支付工程款，双方协商一致之后原告退出工地，原告已经向被告实际交付了1、2、5、8号楼，被告应及时向原告给付工程款，故原告主张欠付工程款的利息符合法律规定，原告主张利率按0.4875%符合法律规定，本院确认被告向原告给付欠付工程款4567173.87元的利息，按0.4875%的月利率计算，从2014年1月21日计算至欠付工程款实际给付之日。
综上，经合议庭评议，原告的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项、第二条第十七条、第十八条第一款第（一）项之规定判决如下：
一、被告新疆德瑞恒房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内向原告新疆金鑫建设集团有限公司给付欠付工程款4567173.87元；
二、被告新疆德瑞恒房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内向原告新疆金鑫建设集团有限公司给付欠付工程款4567173.87元的利息，利率按月利息0.4875%计算，从2014年1月21日计算至实际给付之日；
三、驳回原告新疆金鑫建设集团有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费费98233元，由原告新疆金鑫建设集团有限公司负担63851元，由被告新疆德瑞恒房地产开发有限公司负担34382元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。
本判决书发生法律效力后，双方当事人必须履行，一方拒绝履行的，另一方当事人可以向本院申请执行，申请执行的期限为两年，若期限内无故不提出执行申请的，本院则依法裁定终结执行。
审 判 长 李红霞
代理审判员 高 俊
人民陪审员 李游江
二〇一六年二月五日
书 记 员 蒲婷婷
