上海天象市政工程有限公司、彭兴合与上海宝宸建设发展有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）沪二中民二（民）终字第22号

上诉人（原审被告）上海天象市政工程有限公司。

法定代表人顾功静。

委托代理人赵唯，上海永盈律师事务所律师。

委托代理人陈俊娣，上海永盈律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）彭兴合。

委托代理人吴刚，上海力帆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）上海宝宸建设发展有限公司。

法定代表人贺亮。

委托代理人徐伟明，上海市诚建成律师事务所律师。

上诉人上海天象市政工程有限公司、上诉人彭兴合均因建设工程合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2014）宝民三（民）初字第1115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2002年，上海宝宸（集团）有限公司（以下简称宝宸集团公司）取得吴淞新城十四街坊商品住宅建设拆迁许可证，其中宝拆许字（2002）第15号载明拆迁范围为：东：北兴路；西：同泰路；南：淞兴路；北：和丰路。宝拆许字（2002）第26号载明拆迁范围为：东：和丰路27弄、淞兴路21弄；西：北兴路；南：淞兴路；北：淞滨路、东升路。2003年8月18日，宝宸集团公司（甲方）与上海天翔建筑装潢有限公司（以下简称天翔公司）（乙方）签订《拆房工程合同》，主要约定，甲方将吴淞老街开发基地中的旧房拆除工程的拆除工作委托乙方进行，工程名称：吴淞新城十四街坊基地旧房拆除工程；工程地点：东至和丰路27弄、淞兴路21弄；南至淞兴路；西至同泰路；北至淞滨路；工程量：房屋拆除面积为21，952.70平方米；工程费用：房屋拆除渣土外运单价人民币18元／平方米（以下币种均为人民币），计395，148.60元；施工日期：2003年8月18日开工，并根据甲方要求及交房情况，及时将旧房拆除。合同第九条第5款约定，由乙方委派项目经理郁晨刚同志为工地负责人，彭兴合同志为安全员，全面负责本工程的施工、安全管理等各项事宜。上述合同签订后，宝宸集团公司陆续将已动迁的房屋交由天翔公司拆除。

2012年6月5日，宝宸集团公司（甲方）与上海天象市政工程有限公司（以下简称天象公司）（乙方）签订《终止拆房工程合同协议》，主要约定，双方在2003年8月18日签订《拆房工程合同》，委托乙方对已动迁的旧房拆除，并按合同规定支付乙方渣土外运金额30%的预付款118，544.85元，由于该基地动迁进度缓慢，截至今日尚余195户动迁居民未达成动迁。经双方协商达成下列协议：一、甲乙双方同意终止2003年8月18日签定《拆房工程合同》；二、由于动迁进度缓慢，甲方预付给乙方的30%的渣土外运费用不再结算；三、乙方须在一周内将由乙方管理、看护的已动迁的房屋逐一清理、腾空交甲方现场管理人员；五、乙方拆房现场拆房工人、管理人员临时居住的已动迁的房屋及工人俱乐部必须在一周内全部腾空。上述协议签订后，2012年6月25日，宝宸集团公司发出《告知书》，告知双方签订协议后，25天已过，天象公司未履行清腾义务，故告知履行合同及早完成交接工作。2014年5月7日，宝宸集团公司发出《告知书》，告知天象公司未履行合同，已造成拆迁区域安全隐患众多，故要求天象公司履行该合同，否则，将承担违约责任。天象公司经催告仍不履约将相关房屋移交，故上海宝宸建设发展有限公司（以下简称宝宸公司）起诉要求：判令天象公司立即将其管理、看护的已动迁的北兴路XXX号、和丰路XXX弄XXX号、和丰路XXX弄XXX号、淞兴路XXX号、淞兴路XXX号、淞兴路XXX号、淞兴路XXX号、淞兴路XXX号、淞兴路XXX号、北兴路XXX弄XXX号、和丰路XXX弄XXX号、和丰路XXX号、和丰路XXX弄XXX号、昌北路XXX号、和丰路XXX号、和丰路XXX号房屋清理、腾空交付给宝宸公司。

原审中天象公司辩称，宝宸公司诉请中的16套房屋没有一套是交给天象公司管理、看护的，目前这16套房屋天象公司一套也没有占用。其中，绝大部分房屋是由外地人、隔壁邻居等占用及宝宸公司的工程队对外出租，以及彭兴合占用了几间。具体谁占用哪间房屋天象公司不清楚。不同意宝宸公司诉请。

原审中彭兴合述称，2003年天翔公司开始拆房子时，彭兴合系该公司的管理人员，负责拆除时的安全管理。2004年部分拆除了淞兴路XXX号工人俱乐部后，就未再进行拆除。彭兴合去问天翔公司，天翔公司称其不管了，至今房屋还未拆完。十年来，彭兴合与另外姓顾的人在看护房屋，故在宝宸公司支付50万元后，同意搬出其占用的淞兴路XXX号、淞兴路XXX号、淞兴路XXX号、淞兴路XXX号四套房屋，其他房子则不管。

原审审理中，天象公司表示，未收到2012年6月25日的《告知书》，收到2014年5月7日的《告知书》。

原审审理中，为证明宝宸公司已取得系争16套房屋的权利及证明上述房屋的使用状况，宝宸公司提交如下证据：1、系争16套房屋的《上海市城市居住房屋拆迁补偿安置协议》，证明上述房屋均已动迁安置完毕，被安置人员均已搬出被拆迁房屋，其中淞兴路XXX号为工人俱乐部；2、淞兴路XXX号、39号的国有土地使用证，证明证据1中缺少了淞兴路XXX号房屋的安置协议，实际上淞兴路XXX号、39号为同一权利人，在淞兴路XXX号的安置协议中一并处理了；3、系争16套房屋的暂住情况调查，证明上述房屋的目前居住情况。对上述证据，天象公司质证认为，证据1-2不能证明相关房屋安置已完成，即便安置已完成，也不能证明上述房屋已交由天象公司占用、看护。证据3不能如实反映目前居住情况。彭兴合质证认为，证据1-2真实性由法院核对，淞兴路XXX号、41号两间房屋是连在一起的，原先被安置的人都搬出去了，后来宝宸公司提供给彭兴合等工人居住，目前由彭兴合占用。证据3中彭兴合占用的四套房屋人员情况与实际不符，其他房屋情况不清楚。

原审审理中，关于房屋拆迁、拆除情况，宝宸公司表示，2002年到2005年期间，包括系争16套房屋在内的65套房屋均已安置完毕。当时宝宸公司、天象公司在现场联合办公，而彭兴合则为天象公司在现场的管理人员。一般情况下，安置完毕后，宝宸公司将安置协议出示给天象公司，向其表示协议中的房屋可以拆除了，不需要书面的移交拆除手续。移交后，有的房屋可以拆除就拆除了，有的房屋则因为会影响到未动迁安置的房屋等原因，暂时没有拆除，由天象公司管理、看护。由天象公司看护、管理的为系争16套房屋。其他49套房屋则因为被安置人员搬出去后，马上就有其他人进去占用了，实际上未能腾空后交给天象公司。2005年后，宝宸公司基本未与动迁户达成安置协议，拆迁进度缓慢。到了2012年，双方认为拆房合同无继续履行必要，就把已完工的工程进行了结算，签订终止协议。签订协议当时，系争16套房屋已经由天象公司占用或对外出租，而天象公司认为彭兴合作为项目负责人肯定可以将房屋在一周内交还给宝宸公司，就签订了终止协议，可是后来彭兴合提出不合理要求不予配合。

原审中彭兴合表示，当时在施工现场，宝宸公司将房屋交给彭兴合后，彭兴合对能够拆除的房屋就进行拆除，不能马上拆除的房屋则把门窗敲掉后用砖头封起来。宝宸公司将已动迁的四套房屋腾空后交给彭兴合，暂时由施工人员住着。其余12套房屋不能拆除，就在2005、2006年左右用砖头封起来。直到2012年之前，是彭兴合看管，看管时没有人进去。2012年以后，宝宸公司的动迁经理要求管理上述房屋，后来就陆续有人敲开砖头搬进去了。2012年宝宸公司与天象公司签订终止协议时，彭兴合并不知情。后来在2012年6、7月，宝宸公司的工作人员曾找彭兴合问何时搬走，彭兴合则提出了要求看管费的要求，宝宸公司不同意结算。天象公司则表示，在2003年签订拆房合同之初，彭兴合挂靠在天象公司名下，并非天象公司的员工，以安全员名义操作动迁拆房的事宜。在2005年，双方就终止挂靠关系。彭兴合与宝宸公司另外就看管房屋进行了口头约定，而天象公司已实际不管理任何一套房屋。在2012年签订终止协议时，天象公司未占用任何房屋，彭兴合占用了几间房屋。宝宸公司将终止协议打出来后告知天象公司不需要做什么，称其已经与彭兴合说好了，不用担心房屋腾空的问题，于是天象公司进行了签章。

原审另查明，2012年7月30日，天翔公司注销清算，原公司股东顾功静、施顺康另成立天象公司。2014年4月29日，宝宸集团公司名称经核准变更为宝宸公司。

原审审理中，宝宸公司另表示，鉴于目前淞兴路XXX号、北兴路XXX弄XXX号、和丰路XXX弄XXX号、和丰路XXX弄XXX号、昌北路XXX号、和丰路XXX号六套房屋内已无人居住，故可由宝宸公司收回上述房屋，在本案中就不再向天象公司主张交还，撤回对上述房屋的相关诉请。同时，由于彭兴合在审理中认可其占用其中四套房屋，故在法院如判决支持天象公司返还房屋的情况下，彭兴合应予以配合迁出。

原审法院认为，天翔公司与宝宸集团公司签订的《拆房工程合同》系双方真实意思表示，合法有效。合同签订后，因拆迁受阻，拆房工程无法继续履行，在此情况下，天象公司继受天翔公司的相关合同权利义务与宝宸公司签订《终止拆房合同协议》，该协议系双方真实意思表示，双方理应恪守履行。从该协议内容看，天象公司应将其看管的房屋及施工人员临时居住的房屋清腾后移交给宝宸公司。对此，天象公司嗣后未履行移交义务，而以签订协议时宝宸公司曾口头表示由彭兴合进行移交进行抗辩，然宝宸公司的上述表示并未在协议中有所体现。且即便宝宸公司曾表示由彭兴合进行移交，在双方书面约定由天象公司移交及无证据证明宝宸公司与彭兴合存在其他有关看管、移交协议的情况下，彭兴合的移交行为也仅可视为宝宸公司与天象公司双方约定由彭兴合向宝宸公司履行清腾移交的债务，属彭兴合负担的债务，在彭兴合嗣后明确表示不履行该项债务的情况下，仍应由天象公司承担违约责任，应继续履行清腾移交房屋的义务。故对天象公司上述有关协议上的清腾移交债务主体已变更为彭兴合的相关辩称意见，缺乏事实、合同依据，不予采信。

关于应清腾移交的房屋指向，宝宸公司与天象公司虽然未在终止协议中明确载明房屋的具体位置，但是已经在协议第三、五条载明房屋包括天象公司管理、看护的已动迁房屋与天象公司拆房现场拆房工人、管理人员临时居住的已动迁房屋及工人俱乐部。本案中，在拆房施工过程中，宝宸公司在施工现场将所需拆除的房屋移交给彭兴合，故彭兴合对宝宸公司所移交拆除的房屋具体指向的陈述应与事实较为相符。对此，彭兴合陈述拆房施工人员临时居住目前由其占用的房屋为淞兴路XXX号、39号、41号、75号四套房屋，其余系争的12套房屋则在宝宸公司移交后因不能马上拆除曾用砖头封起来，嗣后由于管理不善，他人进入该12套房屋。故根据彭兴合的上述陈述，结合宝宸公司亦就系争16套房屋已动迁安置的事实进行了举证，可予认定系争16套房屋为终止协议中约定的应进行清腾移交的房屋。综上，天象公司无正当理由未履行终止协议中的清腾移交义务，宝宸公司诉请继续履行，于法有据，予以准许。彭兴合自认占有部分房屋，因拆房合同已经终止而天象公司需向宝宸公司清腾移交房屋，彭兴合继续占有房屋缺乏基础，故对清腾移交房屋应予以配合。同时，宝宸公司自愿撤回对其中六套房屋的起诉，与法不悖，予以准许。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条之规定，判决如下：天象公司于判决生效之日起三十日内，将上海市北兴路XXX号、上海市和丰路XXX弄XXX号、上海市和丰路XXX弄XXX号、上海市淞兴路XXX号、上海市淞兴路XXX号、上海市淞兴路XXX号、上海市淞兴路XXX号、上海市淞兴路XXX号、上海市和丰路XXX号、上海市和丰路XXX号房屋清理、腾空后交付给宝宸公司，彭兴合予以配合迁出。

原审法院判决后，天象公司、彭兴合均不服，向本院提起上诉。

上诉人天象公司上诉称：1、天象公司没有实际占用涉案房屋，如何腾空归还？双方之间签订的是拆房合同，不是房屋租赁或使用合同，更不是房屋管理合同。虽然对不能拆除的房屋，天象公司根据宝宸公司的要求，进行了封门、封窗、加固等措施，但并不意味天象公司对上述房屋具有物权意义上的占有、使用、处分的权利。目前房屋实际占用人是彭兴合和案外人，故依法负有腾空、搬迁、归还房屋的责任人应当是实际占用人；2、宝宸公司将部分房屋交彭兴合维护、保护，并不是天象公司和宝宸公司拆房合同中约定的事项，而是宝宸公司和彭兴合之间单独的管理服务关系的合意，天象公司并不知晓，更未参与。彭兴合占用部分房屋是基于宝宸公司与彭兴合之间的其他法律关系；3、涉案另外六间房屋为案外人非法进入并侵占，系在天象公司与宝宸公司的拆房合同终止之后，由于宝宸公司管理不善而发生，与天象公司无关。综上，天象公司请求二审法院驳回宝宸公司在原审中的诉讼请求。

宝宸公司对天象公司的上诉答辩称：1、彭兴合原先是拆房工程的负责人，宝宸公司与天象公司的拆房合同终止后，彭兴合再占有房屋无依据，归还房屋的责任在天象公司；2、宝宸公司与彭兴合没有合同关系，不存在单独的管理服务关系；3、彭兴合原先就是天象公司员工，现在占用房屋的都是天象公司的相关人员。综上，宝宸公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。

彭兴合表示同意天象公司的上诉意见及理由，同时其上诉称：1、彭兴合与宝宸公司之间有债务关系，存在口头的管理合同，宝宸公司拖欠彭兴合管理房屋的工资，双方未结清债务之前，彭兴合无法协助腾空房屋；2、本案是宝宸公司与天象公司之间的合同关系，与彭兴合无关，彭兴合没有协助搬离的义务；3、涉案另外六间房屋为案外人非法进入并侵占，系在天象公司与宝宸公司的拆房合同终止之后，由于宝宸公司管理不善而发生，与彭兴合无关。综上，彭兴合请求二审法院驳回宝宸公司在原审中的诉讼请求。

宝宸公司对彭兴合的上诉答辩称：1、不存在与彭兴合的口头管理合同，彭兴合并未提供任何证据证明该事实；2、两上诉人间存在串通。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

天象公司同意彭兴合的上诉意见。

本院经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。

本院认为，天象公司继受天翔公司的相关合同权利义务与宝宸公司签订的《终止拆房工程合同协议》是双方真实意思表示，双方均应恪守履行。根据该协议约定，天象公司负有将其看管的房屋及施工人员临时居住的房屋清腾后移交给宝宸公司的义务，但天象公司未有证据证明其将房屋移交宝宸公司。两上诉人上诉称，宝宸公司与彭兴合间存在口头管理房屋约定，并未得到宝宸公司的认可，亦无法提供证据证明，故天象公司仍应依据协议约定向宝宸公司腾空交付房屋。彭兴合认可其占用部分房屋，但缺乏占用依据，故其作为非法占用人也应予以配合迁出。综上，两上诉人的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人上海天象市政工程有限公司承担40元，上诉人彭兴合承担40元。

本判决系终审判决。

审　判　长　　刘建颖

代理审判员　　成　皿

代理审判员　　邬海蓉

二〇一五年三月十七日

书　记　员　　王小玥

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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