***、山东新艺市政园林工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁13民终1825号

上诉人（原审被告）：***，男，1956年12月17日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：刘玉府（系***之子），1983年4月13日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。

上诉人（原审被告）：山东新艺市政园林工程有限公司，住所地河东区慧谷花香丽舍Ｃ号商业楼108号房。

法定代表人：朱文文，经理。

委托诉讼代理人：孙文豪，山东品众元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1945年2月19日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：刘友成（系***之夫），1949年8月12日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：宋卫兰，山东创序律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甄玉强，男，1987年7月10日出生，汉族，住山东省临沂市河东区。

委托诉讼代理人：王新民，临沂兰山天威法律服务所法律工作者。

上诉人***、山东新艺市政园林工程有限公司（以下简称新艺公司）因与被上诉人***、甄玉强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院(2020)鲁1302民初16936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判驳回***对***的一审诉讼请求；2.由被上诉人承担本案的一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决部分事实认定不清，部分事实认定错误。首先，一审判决对于***、***、甄玉强、新艺公司之间的关系认定模糊不清，没有厘清其法律性质。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此，作为原告对被告的选择，究竟是起诉雇主还是起诉第三致害人，只能选择其一，不能一并起诉，并且一经选择不能变更。如果选择起诉雇主，案由应适用《民事案由规定》第九部分侵权责任纠纷项下“344提供劳务者受害责任纠纷”。如果起诉第三致害人，案由应适用《民事案由规定》第一部分人格权纠纷项下“1生命权、健康权、身体权纠纷”，案由应为生命权纠纷。鉴于一审所定案由为“提供劳务者受害责任纠纷”，而***对该案由亦予以认可，法院最终判决承担责任的就应当是雇主，并非第三致害人。同时，根据法律规定，提供劳务者因劳务致人损害的，应由雇主承担责任。因此，本案如果案由是“提供劳务者受害责任纠纷”，谁是***的雇主，应当成为法庭查明案件事实的焦点问题；如果案由是“身体权纠纷”，***与甄玉强是否是致害人，以及是否系因提供劳务致人损害，应当成为法庭查明案件事实的焦点问题；***起诉时先称受雇于***，又称“据调查，***与甄玉强均受新艺公司雇佣”，可见***于起诉时对于究竟谁法律意义上的雇主也是不确定的。一审已查明“***经***介绍到临沂市兰山区院内进行绿化工作”，既然是介绍人，***定然不是雇主。但一审判决“本院认为部分”又认定***“带领原告在内的人员在工地上干活并收取一定报酬，应视为现场管理人员之一，应为原告提供安全的工作环境和有效的安全保障”，由此认定***“对***受伤存在过错”。***甚是疑惑，一审判决***承担责任的依据并非“***系雇主”，而是***应视为“现场管理人员”。那么***又是谁的“现场管理人员”呢？但遗憾的是，一审对于***与***的关系、***与新艺公司的关系认定没有厘清，便贸然判决***承担责任。其次，一审认定***“带领***干活，应视为现场管理人员之一”错误。实际上，***本人也受雇于新艺公司，在干活的同时按照新艺公司要求为其招揽雇员，新艺公司支付的劳动报酬分为两部分，一是每日固定工资70元，二是新艺公司按照***实际招揽人员人数，每人每天补助10元。一审***起诉状陈述***受雇于新艺公司，一审判决同时查明“***经***介绍到临沂市兰山区院内进行绿化工作”，均可以印证以上事实。由于***本身就是干活的，既无任何管理职权，也不负责现场指挥，何来视为现场管理人员之说。并且一审已查明，现场管理人员系张秀峰及白云。此外，新艺公司与***之间不存在工程转包、劳务分包关系或者承揽关系，***也不会去雇人为自己提供劳务。因此，本案中***、***、甄玉强均是新艺公司雇员，与新艺公司均是雇佣关系，或者称系提供劳务者与接受劳务者的关系。再次，一审认定***为***垫付6万元医疗费错误。***一审已经做出解释，该笔6万元款项实际上是新艺公司支付的，只是新艺公司将款项转给***，由***转交***。因此，该笔医疗费的垫付主体系新艺公司。二、一审判决裁判逻辑混乱，判决***承担责任无法律依据。一审已明确查明新艺公司的员工“张秀峰”在施工工地负责工程管理，***并非管理人员。一审法院既然认为“可以视为管理人员之一”的***都应该承担侵权责任，那么真正的管理人员张秀峰岂不是更应该承担侵权责任。从此角度出发，一审定然遗漏了必要参加诉讼的当事人。甄玉强一审申请追加白云和张秀峰作为被告参加诉讼，一审法院没有准许明显错误。三、一审认定***“没有尽到安全注意义务”，但仅判决其自行承担10%的责任，明显过低。按照工地现场安排，***的工作内容为“树木栽种好打树围”，并不负责栽树。事故发生的原因，系***为捡挖机挖出的钢筋等废品，私自跑到栽树现场导致。因此***自身存在重大过错，自身应负主要责任，一审判令其仅承担10%的责任，明显不公平。

新艺公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判驳回***对新艺公司的一审诉讼请求；2.由被上诉人承担本案的一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人***受到的侵害应由甄玉强或山东恒发园林绿化工程有限公司进行赔偿。1、甄玉强的报酬来源于山东恒发园林绿化工程有限公司甄玉强承揽的挖掘机业务，来源于山东恒发园林绿化工程有限公司，费用是通过张秀峰转付。虽然张秀峰系新艺公司的员工，但是，该项业务张秀峰代表的是山东恒发园林绿化工程有限公司，资金来源是通过其法定代表人韩兆富微信转账转给张秀峰，张秀峰再转给甄玉强。上述事实有微信转账、聊天记录证实。新艺公司从来没有给甄玉强支付过报酬。2、为了查明事实，在一审中，新艺公司向法庭提交了追加张秀峰及山东恒发园林绿化工程有限公司为被告的申请，一审法院没有回应，径行做出了判决。二、一审法院适用法律错误，被上诉人甄玉强是承揽合同而不是雇佣关系，被上诉人甄玉强是自带设备挖掘机，进行苗木的吊栽工作，向定做方交付劳动成果，按天计算报酬，完全符合承揽合同的构成要件。雇佣关系，是人与人之间的关系，来人干活，不用自带工具。所以，将被上诉人甄玉强认定为雇佣关系是错误的。三、被上诉人甄玉强应承担事故的全部责任，挖机是特种设备，甄玉强驾驶的挖机是其本人的，并且有上岗证，以承揽业务为业，自己是自己的老板，应有高出常人的合理注意义务，所以，事故的发生其有不可推卸的责任，一审没有判决甄玉强承担责任是错误的。

***、甄玉强均辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。

***向一审法院起诉请求：1.依法被告支付医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、伤残抚恤金、精神损失等费用共计152465.12元；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告***经被告***介绍到临沂市兰山区院内进行绿化工作。2019年10月25日下午16时许，被告甄玉强驾驶的挖掘机吊移树木过程中，绳子脱落后导致树木掉落，将正在工作的原告***砸伤。原告***受伤后在临沂市兰山区人民医院住院、临沂市人民医院住院以及临沂市中医医院治疗，共计住院26天，花费医疗费76336元，其中被告***垫付医疗费60000元。原告伤情经临沂沂蒙法医司法鉴定所鉴定，作出沂蒙司鉴所［2020］临鉴字第501号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***12根以上肋骨骨折，胸6、11、12椎体，右肩关节功能丧失达25%以上，分别构成九级伤残、九级伤残、十级伤残；右锁骨骨折内固定物二期手术取出预计费用约需10000元；右侧肋骨骨折多处内固定物取出费用约需15000元；误工期180日、护理期90日、营养期90日。原告支出鉴定费2320元。现就赔偿事宜发生纠纷，原告诉至一审法院，请求依法支持原告的诉求。

原告为证实其主张，向一审法院提交了诊断证明、住院病历及门诊病历、用药明细、医疗费发票、报警记录、司法鉴定意见书及鉴定费发票、护理人员身份证复印件、证人证言等证据。被告***经质证后对原告受伤住院以及花费医疗费76336元的事实无异议，但认为护理期过长，医疗费应扣除其垫付的6万元；对报警记录真实性无异议，但认为报警记录内容与被告甄玉强的答辩意见互相印证，甄玉强受新艺公司雇佣，张秀峰为新艺公司的项目经理；对鉴定报告真实性无异议，但认为内固定物数额过高、护理期限过长、误工费不应支持；对证人证言无异议，但认为原告应对其自身受伤承担过错。被告甄玉强经质证后同被告***的质证意见，但认为张秀峰是新艺公司履行职务的工作人员，其只是根据现场工作人员的指挥起吊移动树木，事故的发生与甄玉强无直接关联性，只是被动操作机械。被告新艺公司经质证后对原告受伤治疗及原告儿子进行护理的事实无异议，但认为用药中治疗糖尿病以及与该案无关的费用应予以扣除，对中医院的用药发票无法证明关联性，报警记录不能证明***受雇于其公司，鉴定报告系原告单方委托，不予认可，对于其垫付的医疗费6万元应予以扣除；证人证言不予认可，***作为该案当事人，其所出具的证人证言仅视其陈述，不能作为该案证人，另能证明原告受雇于被告***。各方当事人均对原告在工作过程中受伤并住院治疗的事实无异议，予以确认。被告新艺公司对原告用药关联性、伤残鉴定报告有异议，但未在规定期限内提交相应的鉴定申请，视为对其重新鉴定权利的放弃，对原告提交的用药明细及司法鉴定意见书一审法院予以确认。

被告甄玉强为证实其主张，向一审法院提交了如下证据：现场施工人员胡家宝、胡顺领视频证言，录音资料一份，2020年11月14日8时30分胡家宝录音资料一份，事故工程负责人张秀峰支付佣金的微信截屏打印件一份，甄玉强上岗证一份。原告经质证后对证人视频证言和录音资料有异议，对被告甄玉强与被告新艺公司的关系不清楚。对甄玉强上岗证无异议。被告***经质证后对上述证据的真实性无异议，但认为上述证据能够证明被告甄玉强受被告新艺公司雇佣，原告对事故的发生存在重大过错。被告甄玉强在工作过程中违反工作流程，导致事故发生。被告新艺公司经质证后认为上述证据不能证实其与被告***、甄玉强存在雇佣关系，亦不能证实原告与其公司存在劳务关系。对张秀峰转账记录有异议，认为无法看出转账用途。

庭审中查明，案涉工地系被告新艺公司承包施工，张秀峰系被告新艺公司工作人员。被告***按照张秀峰要求带领包括原告在内的一部分人在案涉工地上干活，从中收取每人10元的好处。原告工作的报酬为60元/天，由被告***在被告新艺公司处领取后支付。

原告***主张的损失为：医疗费76336元、后续治疗费25000元、住院伙食补助费780元、营养费2700元、误工费20874.60元（115.97元/天*180天）、护理费10437.30元（115.97元/天*90天）、交通费1000元、鉴定费2320元、伤残赔偿金54577.62元、精神抚慰金10000元，共计204025.52元。

一审法院认为，被告新艺公司承包兰山区恒大华府院内绿化栽种工程，其员工张秀峰在施工工地进行工程管理并联系被告甄玉强进行挖掘机机械操作并代公司发放佣金的事实，有原告***与被告甄玉强提交的报警记录、证人证言、视频证言、录音资料、打款截图以及庭审调查等证据证实，对此一审法院予以确认，被告新艺公司辩称其与被告甄玉强不存在雇佣关系，但未提交证据证实，对其主张一审法院不予支持，故一审法院认为被告甄玉强与被告新艺公司存在雇佣关系。被告甄玉强受被告新艺公司雇佣驾驶挖掘机吊移栽种树木过程中绳子脱落，树木倾倒砸伤原告的行为，被告新艺公司作为雇主应对原告损失承担赔偿责任。被告***带领包括原告在内的人员在工地上干活并收取一定报酬，应视为施工现场的管理人员之一，应为原告提供安全的工作环境和有效的安全保护，对原告该次受伤存在一定过错，应承担一定比例的赔偿责任。原告***在工作过程中没有尽到安全注意义务，对自身的该次受伤亦存在过错，应承担相应的责任。对于原告的损失，根据原、被告的过错程度，一审法院酌定原告***承担10%，被告***承担40%，被告山东新艺市政园林工程有限公司承担50%。对原告因工作受伤的损失范围及计算方式，认定如下：关于原告主张的医疗费76336元、住院伙食补助费780元、营养费2700元、护理费10437.30元（115.97元/天*90天）、鉴定费2320元、伤残赔偿金54577.62元，均符合法律规定，予以支持。原告主张的误工费20874.60元（115.97元/天*180天），因原告***已经年满75周岁，不应予以支持，但考虑其受伤时确系从事劳务，且每日收入60元，故对于原告的误工费一审法院按照60元/天予以支持，其误工费数额为10800元。原告主张的后续治疗费25000元，因实际并未支出且被告提出异议，可待实际支出后另行主张。原告主张的交通费、精神抚慰金过高，一审法院酌情调整为交通费260元、精神抚慰金3000元。原告上述损失共计为161210.92元。结合原、被告承担责任的比例，一审法院确定原告***承担16121.1元；被告***承担64484.37元，扣除其已经垫付的医疗费60000元后，还应承担4484.37元；被告山东新艺市政园林工程有限公司承担80605.45元。

综上，原告***要求被告依法支付医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费等费用共计152465.12元并由被告承担诉讼费的诉讼请求中，符合法律规定的部分，事实清楚，证据确实充分，予以支持；超出法律规定的部分，缺乏事实及法律依据，不予支持。一审法院判决：一、被告山东新艺市政园林工程有限公司于判决发生法律效力后十日内赔偿原告***因伤造成的医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费等共计80605.45元；二、被告***于判决发生法律效力后十日内赔偿原告***因伤造成的医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费等共计4484.37元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1675元，由被告山东新艺市政园林工程有限公司负担908元，由被告***负担25元，由原告***负担742元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交两份证据：证据一，银行查询明细一份，拟证明2019年10月26日、2019年10月28日、2019年11月5日，山东新艺市政园林工程有限公司分别向***转款三万、两万、一万，山东新艺市政园林工程有限公司委托***支付给***的六万元医疗费；证据二，***与山东新艺市政园林工程有限公司法定代表人胡范军的通话录音一份，与证据一证明目的一致。

新艺公司质证称，对于证据一，真实性无异议，但对关联性有异议，首先该转账记录并没有转账用途、目的，无法证实六万元的转账与本案有直接的关系，该转账记录达不到***的证明目的；对于证据二，无法核实其真实性，因录音资料不够清晰，一些内容听不清楚，需要与录音资料当事人进行核实。

***质证称，对于证据一，真实性无异议，但对关联性有异议，该份证据不能证实***收到***垫付的医疗费与该转账记录有关联；对于证据二，录音资料中能够证明涉案工程是山东新艺市政园林工程有限公司承包，***是在劳动中受到伤害，对***所证明的内容不予认可。

甄玉强质证称，对该两份证据真实性均有异议，该录音资料显示，山东新艺市政园林工程有限公司为涉案工程的施工人和生产经营单位，应对工程中发生的安全生产事故承担民事责任。

上诉人新艺公司提交两份证据，证据一微信聊天记录两份，分别为，韩照富和张秀峰的聊天记录，拟证明张秀峰给甄玉强发放的费用来源是山东恒发园林绿化工程有限公司韩照富；绿化工程沟通群的聊天记录，拟证明甄玉强受雇于山东恒发园林绿化工程有限公司，恒大华府绿化工程中的机械使用部分由山东恒发园林绿化工程有限公司承包；证据二，恒大园林集团有限公司与山东恒发园林绿化工程有限公司签订的机械租赁合同复印件一份，拟证明恒大华府绿化工程中的机械使用部分由山东恒发园林绿化工程有限公司承包。

***质证称，对该两份证据不了解，无异议。

***质证称，对证据一的两份聊天记录真实性、合法性、关联性均有异议，其所证明的内容无法核实，***方不予认可；对证据二，该份合同没有任何单位的签章，且仅是一个电脑打印件，不具有证据效力，以上两份证据也不是新证据，不能作为本案的有效证据。

甄玉强质证称，对证据一，对该证据真实性、合法性、关联性均有异议，这是案外人之间的微信交流，无法进行确认，被上诉人甄玉强与聊天记录中所显示的案外人没有任何法律关系，案外人与甄玉强更没有合同之间相对关系，案外人只知道张秀峰是山东新艺市政园林工程有限公司的施工现场负责人，根据其安排进行施工，并接受张秀峰代表山东新艺市政园林工程有限公司支付的佣金，这份聊天记录与本案没有关联性，不能作为本案有效证据；该聊天记录显示，参与聊天的人均为案外人，其真实性无法确认，从聊天记录的内容来看，不能证明上诉人山东新艺市政园林工程有限公司所主张的，被上诉人甄玉强与案外人山东恒发园林绿化工程有限公司存在雇佣关系，而且聊天参与人也并非是山东恒发园林绿化工程有限公司，上面显示是“莱芜韩照富”，与本案没有关联性，不能作为有效证据。对于证据二，对其真实性有异议，从形式上看该证据仅为复印件，没有其他相应的证据予以印证，该证据没有合同当事人的签章，不能认为是合同当事人的真实意思表示，所以该份证据不能作为二审有效证据使用。

对上诉人提交的证据，本院认证如下：一、上诉人***提交的银行查询明细及其与上诉人新艺公司的法定代表人通话录音，能够证实被上诉人***收到的6万元医疗费系上诉人新艺公司支付。上诉人新艺公司主张转给被上诉人***的6万元系其他业务款，未提供证据证明，本院不予采信。二、上诉人新艺公司提交的机械租赁合同系打印件，且无合同双方的签字及印章，其提交的微信聊天记录亦不能证实其主张。

二审查明事实，被上诉人***收到的6万元医疗费系上诉人新艺公司支付。其他事故与一审查明的事实相一致。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对***、新艺公司上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”法律之所以这样规定，是因为在雇主对雇员的管理活动中，雇员是为雇主完成工作的，雇主是受益人。雇主应当尽到更多的注意责任。雇员为雇主从事劳动，其利益归属于雇主，责任也首先归属于雇主。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，定期给付报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，则可以认定为雇佣关系。未存在上述情况，仅仅是电话联系，临时叫到一起干活，则不能认定存在雇佣关系，应为介绍人。按照“无过错即无责任”的原则，介绍人是否担责，应看其是否在介绍、选任他人从事劳务时存在过错进行综合分析。本案中，案涉工地系上诉人新艺公司承包施工，张秀峰系上诉人新艺公司的员工，由其代发劳务工资，结合被上诉人***受伤后上诉人新艺公司支付医疗费及其他一审查明的事实，可以认定上诉人新艺公司与被上诉人***存在雇佣关系，上诉人新艺公司应对被上诉人***的损失承担赔偿责任。上诉人***作为介绍人，虽然每天赚取被上诉人***10元的劳务费，但并不存在介绍、选任他人从事劳务时存在过错，上诉人***不承担赔偿责任。被上诉人***在工作过程中未尽到安全注意义务，亦存在过错。本院根据各方过错程度，认定被上诉人***自行承担10%的责任，上诉人新艺公司承担90%的赔偿责任。如上诉人新艺公司有充分的证据证明被上诉人***的损伤系第三人所致，可持充分的证据向第三人另行主张权利。

综上所述，被上诉人***受伤后的损失共计为161210.92元，由上诉人新艺公司赔偿145089.83元，扣除已经垫付的医疗费60000元后，还应赔偿85089.83元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持临沂市兰山区人民法院(2020)鲁1302民初16936号民事判决第三项；

二、撤销临沂市兰山区人民法院(2020)鲁1302民初16936号民事判决第二项；

三、变更临沂市兰山区人民法院(2020)鲁1302民初16936号民事判决第一项：上诉人山东新艺市政园林工程有限公司于接到本判决十日内赔偿被上诉人***85089.83元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1675元，由上诉人山东新艺市政园林工程有限公司负担935元，由被上诉人***负担740元。二审案件受理费3349元，由上诉人山东新艺市政园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邵泽毅

审判员　　马　骏

审判员　　李大军

二〇二一年六月三日

书记员　　牛坤益