726苏州市相城水务发展有限公司与苏州第一建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省苏州市相城区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏0507民初726号

本诉原告（反诉被告）：苏州市相城水务发展有限公司，住所地苏州市相城区元和街道广登路162号。

法定代表人：李定成，总经理。

委托诉讼代理人：陆福明、庄玲娟，江苏力信律师事务所律师。

本诉被告（反诉原告）：苏州第一建筑集团有限公司，住所地苏州市锦帆路79号。

法定代表人：武全勇，董事长。

委托诉讼代理人：朱建珍，江苏瀛元律师事务所律师。

原告苏州市相城水务发展有限公司（下称相城水务公司）与被告苏州第一建筑集团有限公司（下称苏州一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月22日立案后，依法适用简易程序进行审理。审理中，苏州一建公司提出反诉，本院合并审理。本案于2019年4月10日、2019年12月16日两次公开开庭进行了审理。相城水务公司的委托诉讼代理人陆福明、庄玲娟（参加第一次开庭），苏州一建公司委托诉讼代理人朱建珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本诉原告相城水务公司向本院提出诉讼请求：1、判令苏州一建公司返还多支付的工程款6150899.23元，并支付逾期返还款项的利息(从2016年8月1日起至实际返还时、按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；2、承担本案诉讼费用。事实和理由：2008年7月1日，就相城区城西污水处理厂一期厂区工程一标段项目工程的招标事宜，相城水务公司通过苏州市群益工程顾问有限公司，发布《苏州市建设工程项目招标公告(资格预审)》，苏州一建公司等多家企业响应招标文件并进行报名投标，招标文件明确规定：本工程采用清单单价固定价格报价，投标人应当充分考虑施工期间各建材的市场风险和政策性调整确定报价，若施工期间建筑材料价格异常波动，执行苏州市建设局文件“苏建价(2007)20号：关于规范苏州市建设工程材料价格差价调整的若干意见和苏建价(2008)10号”。经过招投标程序，该工程依法由苏州一建公司中标。相城水务公司于2008年8月27日向苏州一建公司发出《中标通知书》，双方并于2008年9月28日签订《建设工程施工合同》，合同金额为苏州一建公司的投标价，但合同约定：本合同价款采用清单固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：本工程约定在一标段工程图纸范围以内的所有材料(含设备)单价发生上涨或下降时，均按投标报价时的材料价格结算。该工程于2010年1月8日通过竣工验收，并于2011年12月7日向苏州市相城区审计局报审，相城区审计局于2016年7月21日出具相审基报[2016]73号审计报告，审计报告载明：按照合同审定价(不扣风险费及材差)的审定价为69869488.77元；按照招标文件审定价(扣风险费及材差)的审定价为63089607.03元，扣除绿化工程审定价后为59806560.57元。对于招标文件与施工合同中对于工程价款结算的不一致，原告认为应当以招标文件为准，故该工程的审计造价应执行扣除风险费材差后的审定价63089607.03元，扣除绿化工程审定价后为59806560.57元，此为被告施工工程的总造价。经统计，相城水务公司已经向苏州一建公司支付工程款65957459.80元(绿化工程款除外)，已经超付工程款6150899.23元。同时，因苏州一建公司应在取得审计报告后，即应返还相城水务公司多支付的款额，故苏州一建公司应支付自2016年8月1日起至实际返还之日止的逾期返还利息。

本诉被告苏州一建公司辩称，一、本案不存在当事人双方签订的施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的情形。1、投标文件、中标通知书规定的工程价款为51081079元，工期200天，工程质量为合格，施工合同第一部分协议书也是如此约定，两者完全一致。2、招标文件的结算条款中对施工过程中风险费用及材料价差如何结算并没有作出规定。招标文件目录第二章合同中第一部分合同协议书、第二部分通用条款，明确采用《建设工程施工合同》范本（GF-1999-0201）中《第二部分通用条款》，其中23.2规定固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。而涉案工程招标文件目录第二章第三部分专用条款对此并没有约定。也就是说招标文件对此根本就没有规定，所以不存在招标文件与施工合同对于工程价款结算规定不一致的情形。3、涉案工程关于风险费用及工程材料价差如何结算得根据双方签订的施工合同中的专用条款来确定，即采用清单固定单价合同，本工程约定在一标段工程图纸范围以内的所有材料（含设备）单价发生上涨或下降时，均按投标报价时的材料价格结算。故合同的这一约定并没有改变招投标文件关于工程价款的约定，并没有调整涉案工程的中标价，也不存在二次让利，并没有损害其他投标人的利益。这一约定是对招投标文件没有规定的风险费用及材料价差结算的补充。这一约定对双方都是双刃剑，对双方都是公平的，原告也达到了固定工程造价的目的。二、相城区审计局于2016年7月21日出具的相审基报（2016)73号审计报告中载明的按照招标文件审定价（扣风险费及材差）为63089607.03元这一认定缺乏事实依据，原告据此提出的诉请没有依据。1、相审基报（2016)73号审计报告（以下简称“审计报告”）见第三页倒数第10行在二、审计结果及指标分析（三）审计发现的主要问题（1）合同与招标文件专用条款不一致，引起材料差价达6519100元。这完全是主观臆断。如前所述，涉案工程招标文件专用条款是空白，并没有对材料价差如何调整进行规定，不存在合同与招标文件专用条款不一致的事实，所以，审计报告中所谓的按照招标文件审定价（扣风险费及材差）为63089607.03元这一认定是没有依据的，何况这一审定价相城区审计局在审计过程中并没有与施工企业核对相关审计必须的风险费用及材料差价。2、相城水务公司诉状中所谓招标文件规定：本工程采用清单单价固定价格报价，投标人应当充分考虑施工期间各建材的市场风险和政策性调整确定报价，若施工期间建筑材料价格异常波动，执行苏州市建设局文件“苏建价（2007)20号”。据此也并不能得出相城水务公司主张的按照招标文件审定价要扣风险费及材差的结论。首先、这段文字描述出现在招标文件第一章（“投标须知”三、投标报价）中，这是招标文件关于投标单位在投标报价时考虑的因素，不是对工程结算条款的规定；其次、苏建价（2007)20号文件第七条规定，合同中对材料差价的约定与本文有矛盾的，由承发包双方协商解决，涉案工程还在施工过程中，该文件就被“苏建价（2009)10号”文件取代。“苏建价（2009)10号”第七条明确规定。如果己经签订的施工合同约定了风险费用材料价差调整办法的，按合同约定的条款执行。招标文件关于投标须知的规定不是对工程结算的规定。退一万步讲，即便结算时要遵守，招标文件投标须知中的规定采用的政府文件也是要求承发包双方遵守合同的约定，风险费用及材料价差的调整按照合同中专用条款约定进行结算。三、2013年，双方到苏州工程造价管理处咨询材料价差如何结算的问题，得到的答复也是按照合同约定的办法进行结算。四、双方签订的备案合同己经得到双方切实履行。涉案工程在2010年1月8日通过竣工验收，在施工过程中，对工程进度款相城区审计局一直进行跟踪审计的，双方是严格按照合同约定履行的，相城水务公司对工程进度款的支付也是严格按照跟踪审计的结果进行支付的。至2012年1月17日，相城水务公司总计支付工程款65957459.80元，苏州一建公司也早在2012年1月17日前开具所有工程款的建筑专用发票，缴纳税款，合同条款已经得到双方全面实际履行。双方从事民事活动，都应当遵守诚实信用原则，不能因为市场材料价格的波动对自己不利就毁约。五、涉案工程应该采用合同约定的结算条款进行结算，根据审计报告，工程价款为69869488.77元，扣除绿化工程审定价3283046.46元（绿化工程系案外人施工），相城水务公司应向苏州一建公司支付工程款66586442.31元，但相城水务公司仅支付工程款65957459.80元，尚欠原告工程款628982.51元。相城水务公司还须向苏州一建公司支付逾期付款的利息。

反诉原告苏州一建公司向本院提出反诉请求：一、判令相城水务公司支付工程款628982.51元及逾期付款利息（以628982.51元为基数，从2016年8月1日起暂计算至实际付款日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、案件受理费由被告负担。苏州一建公司明确，如本案中法院驳回相城水务公司的本诉请求，其放弃反诉请求。

反诉被告相城水务公司辩称，苏州一建公司的反诉请求没有事实和法律依据，要求驳回反诉请求。根据招标文件和投标文件，双方一致同意按照可调整价格计价，结算应当采用扣除风险费及材差的审计结论为依据，该依据与“招投标法59条”、“招投标法实施条例57条”以及最高法院“关于审理建设工程的司法解释（二）第10条”相一致。

经审理查明，2008年7月25日，相城水务公司就相城区城西污水处理厂一期厂区工程发出施工招标文件，文件第一章投标须知前附表载明开标时间2008年8月22日14时。投标须知中第三部分投标报价中第2点载明：本工程采用清单单价固定价格报价，投标人应充分考虑施工期间各建材的市场风险和政策性调整确定报价，若施工期间建筑材料价格异常波动，执行苏州市建设局文件“苏建价（2007）20号关于规范苏州市建设工程材料价格差价调整的若干意见和苏建价（2008）10号文件。招标文件第二章合同部分明确：第二部分通用条款，采用《建设工程施工合同》范本（GF-1999-0201）中的《第二部分通用条款》。第三部分专用条款全部空白……。2008年8月22日苏州一建公司作出施工投标文件，其中投标综合说明中载明投标工期200天、质量等级合格、报价51081079元。投标函中载明，如果我方中标，将派出张冠忠为本工程项目经理；我方接受招标文件中的付款方式及支付条件；贵单位的招标文件、中标通知书和本投标文件将构成约束我们双方的合同……。2008年8月27日苏州一建公司获得《苏州市工程建设项目中标通知书》，其中载明相城水务公司相城区城西污水处理厂一期厂区工程（一标段）的评标工作已结束，确定你单位为中标人。我方将于本中标通知书发出之日起30日内，依据本工程招标文件、你方的投标文件与你方签订合同；中标条件如下，中标价51081079元（比标底55763397元下浮8.88%），中标工期200天，中标质量标准合格，中标项目经理张冠忠……。

2008年9月28日、以相城水务公司为发包人、苏州一建公司为承包人，签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）,约定，工程名称：相城区城西污水处理厂一期厂区工程（一标段）、工程内容：厂区主体工程、承包范围：市政、土建安装（见施工图及工程量清单）；合同工期：开工日期2008年8月25日（以开工报告为准）、竣工日期2009年3月12日（以竣工报告为准）；合同工期总日历天数200天；合同价款51081097.04元，组成本合同的文件包括：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款……。合同第三部分专用条款约定：发包人的工作，开工前办理好施工许可证和其他所需证件、批件；合同价款与支付中约定。本合同价款采用清单固定单价合同方式确定。合同价款中包括的风险范围：本工程约定在一标段工程图纸范围以内的所有材料（含设备）单价发生上涨或下降时，均按投标报价时的材料价格计算。风险费用的计算方式：风险费用已包含在合同价款中，不再另计。风险范围以外，合同价款调整方式：执行清单固定单价合同的相关约定：1、设计变更、现场签证、图纸会审、会议纪要等或《工程量清单》漏项及误差引起的工程量数量增减结算时均按实调整。2、合同中综合单价因工程量变更需调整时按下列原则确定：设计变更、现场签证、图纸会审、会议纪要等或《工程量清单》漏项及误差引起的增减工程量，如在原投标时已有该相同或类似的工程子目，则按中标的综合单价结算；措施费、其他项目措施费、规费等按现行计价方式规定进行结算。如在原投标时无该项工程子目，则根据现行计价方式规定并结合施工期间的各政策性调整因素（含材料价格）重新计算该子目的工程造价，并依中标通知书的下浮率确定，并以审计结算为准。如在原招标合同已有该项工程子目后经设计变更后剔除的部分，在结算时则按原中标价扣除该子目的工程造价。双方还约定了合同价款的其他调整因素：1、工程设计变更、现场签证、图纸会审、会议纪要等及招标提供的工程量清单漏项或误差引起的工程量数额增减，结算时均按实计算。2、今后政策性调整人工、机械。工程款（进度款）支付的方式和时间：每月10日前按上月监理批准的合格工程量的60%支付，工程竣工验收合格后半年之内审计结束，工程款付至审计结算价的70%，余款在审计结束日起三年之内付清。

另查明，苏州一建公司的实际施工时间为2008年10月16日至2009年9月25。但相城水务公司迟至2009年6月27日才取得涉案工程的建筑工程施工许可证。涉案工程于2010年1月8日通过竣工验收。2010年1月10日，以相城水务公司为建设单位、苏州市水利建设监理有限公司为监理单位、苏州一建公司为施工单位，签订《工程延期依据及计算说明》，载明：工程于10月16日正式开工，竣工日期应该为2009年5月3日，合同工期200天；由于工程量增加和后期配合相关承包单位施工，致使工期相应延期，合计顺延工期为183天，竣工日期顺延至2009年11月3日，但涉案工程于2009年9月25日顺利竣工。

再查明，苏州市相城区审计局就审计项目苏州市相城区城西污水处理厂一期工程建设项目竣工结算的审计作出相审基报（2016）73号审计报告，载明：于2012年6月17日至2016年7月20日对涉案项目进行了报送审计，合同金额为51081100元。装饰、土方、景观工程，发包方式为自行发包，补充协议金额为4148700元。施工单位为苏州一建公司。建设单位原报送竣工金额81956625.63元。该工程竣工结算审计过程中发现招标文件和合同文件对材料调差方式约定不一致，1、按招标文件约定：本工程采用清单单价固定价格报价，投标人应充分考虑施工期间各建材的市场风险和政策性调整确定报价，若施工期间建筑材料价格异常波动，执行苏州市建设局文件“苏建价(2007)20号：关于规范苏州市建设工程材料价格差价调整的若干意见和苏建价(2008)10号”。材差需调整，审定金额为63636573.12元，核减金额为18320052.50元，核减率为22.35%。根据建设单位与施工单位补充协议核减金额为546966.09元，最终审定金额为63089607.03元，综合核减率为23.02%。2、按合同结算条款：材料单价上涨或下降时，均按投标报价时的材料价格结算。材差不调整，审定金额为70155690.17元，核减金额为11800935.46元，核减率为14.40%，根据建设单位与施工单位补充协议核减金额为286201.4元，最终审定金额为69869488.77元，综合核减率为14.75%。具体详见相城区城西污水处理厂一期工程审定结算汇总表。审计发现的主要问题：1、合同与招标文件专用条款不一致，引起材料差价达6519100元(不包括根据建设单位、施工单位补充协议核减金额)。2、建设单位建设管理程序不够到位，对于合同外增加的限额以上的工程项目未按有关规定进行公开招投标，而采用了自行发包的形式。3、本工程竣工验收时间为2010年1月8日，项目报审时间为2011年12月7日，报审不及时，未按照相政办[2010]148号文件规定，在项目初步验收(交工验收)结束后90天向审计机关报审竣工决算。4、建设单位报审资料不齐全，经建设单位补充完善送审资料后，我局于2012年6月17日开始审计工作。5、施工过程中变更多，未办理变更备案手续。特别是地基加固工程、池壁防腐、外墙涂料等项目增加工程造价比较多。合同外增加项目送审金额为24018700元，占合同总金额的41.46%。6、施工单位送审结算高估冒算。……。相城水务公司认为结算价应为63089607.03元，扣除由他人施工的绿化3283046.46元，苏州一建公司应得工程款59806560.57元；与已付工程款相抵，相城水务公司多付的工程款6150899.23元，苏州一建公司应予返还。苏州一建公司认为，工程款应为69869488.77元，扣除绿化3283046.46元，其公司应得工程款66586442.31元，扣除已付工程款还应得628982.51元。

又查明，苏州市建设局苏建价（2007）20号文件《关于规范苏州市建设工程材料价格差价调整的若干意见》载明：……。二、施工合同约定采用固定价格但未计取相应包干风险费用的工程，当材料价格上涨或下降幅度在5%以内（含5%）时，其差价由承包人承担或受益，当上涨或下降幅度超过5%时，其超出部分的差价由发包人承担或受益。差价计算方法同本意见第一条。三、施工合同约定采用固定价格并已计取相应包干风险费用的，不宜调整合同价格。但在施工期间，遇材料价格波动较大，而导致整个工程的差价超出包干风险费用的50%时，则在扣除风险费用后，可按本意见第二条执行……。苏州市建设局又于2009年5月28日发布了苏建价（2009）10号文件《关于苏州市建设工程材料差价调整的指导意见》，该文件中除有上述文件内容外，还规定如果已经签订的施工合同约定了材料差价调整方法的，按合同约定的条款执行；本指导意见自2009年6月1日起施行，原有关文件中规定与本文不一致的，按本文执行，原苏建价（2007）20号文停止执行。

上述事实，由双方营业执照，招标文件、施工投标文件、《建设工程施工合同》、建筑工程施工许可证、《工程延期依据及计算说明》、苏州市建设局苏建价（2007）20号和（2009）10号文件、审计报告以及双方当事人陈述为证，本院予以确认。

审理中，苏州一建公司还提供其公司和苏州市相城区审计局共同到苏州市工程造价管理处就材料调差、风险费计取事宜进行计价争议的调解单一份，苏州市工程造价管理处的答复为：材料差价按合同约定的办法进行结算。相城水务公司质证认为苏州一建公司提供的为复印件、无效力。

本院认为，涉案工程为公用事业，应属强制招投标范围。相城水务公司发出招标文件，苏州一建公司进行了投标并中标。招标文件中约定，本工程采用清单单价固定价格报价，投标人应充分考虑施工期间各建材的市场风险和政策性调整确定报价，若施工期间建筑材料价格异常波动，执行苏州市建设局文件苏建价（2007）20号《关于规范苏州市建设工程材料价格差价调整的若干意见》和苏建价（2008）10号文件。相城水务公司发出的中标通知书载明：中标通知书发出之日起30日内，依据本工程招标文件、你方的投标文件与你方签订合同；中标条件如下，中标价51081079元（比标底55763397元下浮8.88%），中标工期200天，中标质量标准合格，中标项目经理张冠忠……。双方后来签订的《建设工程施工合同》中约定：开工日期2008年8月25日（以开工报告为准）、竣工日期2009年3月12日（以竣工报告为准）；合同工期总日历天数200天；合同价款51081097.04元，工程价款采用清单固定单价合同方式确定。合同价款中包括的风险范围：本工程约定在一标段工程图纸范围以内的所有材料（含设备）单价发生上涨或下降时，均按投标报价时的材料价格计算。风险费用的计算方式：风险费用已包含在合同价款中，不再另计。双方间另行签订的《建设工程施工合同》就工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容与中标合同并无二致，双方仅就材料价格调差的约定作了变动。在投招标时和另行签订合同时，建筑材料均正处上涨期间，双方在《建设工程施工合同》中约定材料按投标价格确定，相城水务公司作为发包人将材料上涨的风险完全转嫁给承包人，对作为投标人的苏州一建公司是严重不利的。涉案工程施工过程中，材料价格下落。相城水务公司现要求按中标合同的相关约定确定工程价款，如支持此请求，对承包人苏州一建公司更为不公。故本案中按双方《建设工程施工合同》中对材料不进行调差的约定确定工程款，工程款应为69869488.77元，扣除由他人施工的绿化工程款3283046.46元，苏州一建公司应得工程款66586442.31元，扣除相城水务公司已付工程款65957459.8元，苏州一建公司还应得628982.51元。相城水务公司要求苏州一建公司返还多付工程款6150899.23元并支付利息的诉请无事实依据，不予支持。苏州一建公司反诉请求要求相城水务公司支付尚欠工程款628982.51元及逾期付款利息,但同时明确，如法院驳回相城水务公司的本诉请求，其放弃反诉请求。此为苏州一建公司真实意思的表示，且不违反法律规定，应予准许，故本案中对反诉请求一并驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条以及相关法律规定，判决如下：

一、驳回苏州市相城水务发展有限公司的本诉诉讼请求。

二、驳回苏州第一建筑集团有限公司的反诉诉讼请求。

本案本诉案件受理费减半收取31007元，由苏州市相城水务发展有限公司负担；反诉案件受理费减半收取5443元，由苏州第一建筑集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户名：江苏省苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。

审判员　　丁亦辛

二〇二〇年一月二十七日

书记员　　柳　溪