辽宁建兴建设工程有限公司与营口市双兴建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽08民终2435号

上诉人（原审被告）：辽宁建兴建设工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市千山区甘泉镇甘泉村。

法定代表人：郑悦，系该公司经理。

委托诉讼代理人：白海昇，辽宁晟通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：营口市双兴建筑工程有限公司，住所地辽宁省营口市老边区兴旺街37号。

法定代表人：陈思奇，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨天卉，辽宁西方律师事务所律师。

上诉人辽宁建兴建设工程有限公司（以下简称辽宁建兴公司）与被上诉人营口市双兴建筑工程有限公司（以下简称营口双兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2022）辽0811民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。

上诉人辽宁建兴公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，依法重新改判或发回重审；2．依法判决被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：上诉人认为，一审判决认定事实不清、适用法律不当，程序违法，具体如下：1．上诉人已经提供证据证明案涉工程系赵某挂靠上诉人承包的工程，上诉人也提出了追加赵某为本案被告或第三人参加诉讼的申请，但一审法院却没有追加赵某为本案被告或第三人参加诉讼，这是错误的。2．一审法院对于相关证据的采信是错误的，特别是有关赵某签字的材料中注明的“工程量由专业工程师核准”的含义没有查清。对于上诉人据此提出的赵某的签字不等同于认可相应的工程量的说法一审法院不予认可，但一审法院却对不认可的原因、理由不作出阐述说明，这是错误的。3．赵某签字的材料中注明的“工程量由专业工程师核准”证明了赵某的签字不等同于认可相应的工程量，对于如何客观的确定工程量工程款需要进行鉴定评估，上诉人为此也提出了申请，但一审法院却没有同意，这是错误的。在此，上诉人请求二审法院对于被上诉人完成的工程量、工程款的具体情况进行评估鉴定。4．一审认定“对于原告主张工程款总计590135元并提供了现场签证单，被告称签证单上没有被告单位人员签字，签字也不是一个人，不是对工程量的认可，不能证明现场实际发生的工程量，本院认为原告所提供现场签证单有赵某和盛世斌签字确认，对于盛世斌签字确认的签证单，因其中现场签证单能够体现盛世斌系赵某的工程师，故对于盛世斌所签的现场确认单，本院予以确认，原告所提供的现场确认单，经计算总计工程款为585998.752元”是错误的。5．一审认定“原告营口双兴公司与辽宁建兴建设工程有限公司五矿营口项目部签订施工合同书系双方真实的意思表示，合法有效，被告辩称该合同系赵某挂靠在其单位所签订应由赵某承担相应责任，本院认为原告所提供的施工合同，虽由赵某签字，但加盖辽宁建兴建设工程有限公司五矿营口项目部印章，且原告所施工的内容亦是被告所承包，致使原告有理由相信被告以辽宁建兴建设工程有限公司五矿营口项目部名义与其签订施工合同，故对于原告向被告主张工程款，本院予以支持”是错误的，赵某在施工合同书上加盖辽宁建兴建设工程有限公司五矿营口项目部印章的行为违反了被告公司的相关规定，是无效的行为。综上，上诉人特上诉至贵院，请求依法裁判以实现诉讼请求。

被上诉人营口双兴公司辩称，上诉人没有提供与赵某的挂靠协议，而是提供了与赵某的承包协议，该内部协议不能约束我方上诉人，上诉人与赵某之间不存在挂靠协议。案涉工程的工程款也是五矿营口中板有限责任公司与上诉人进行结算，且工程款90%已经支付给上诉人，上诉人是适格被告，赵某作为内部承包人无权作为第三人参加诉讼。本案工程量、工程款项目内容约定的很明确。在上诉人一方确认签字时需要实际丈量，不需要评估。

营口双兴公司一审诉讼请求：1．要求被告支付拖欠工程款490135元，并从起诉之日起支付利息；2．诉讼的一切费用由被告承担。

一审法院认定事实，2020年3月5日，五矿营口中板有限责任公司与辽宁建兴建设工程有限公司签订炼钢厂炉后中包整备、中包倾翻场地迁移项目合同，约定五矿营口中板有限责任公司将炼钢厂炉后中包整备、中包倾翻场地迁移项目发包给辽宁建兴建设工程有限公司施工。2020年3月，原告营口双兴公司（乙方）与辽宁建兴建设工程有限公司五矿营口项目部签订施工合同书，载明项目名称五矿营钢老铸铁厂改造土方及灌注桩施工等工程，项目地点营口市老边区，项目内容：一、土方挖运（含挖掘机、外运机械台班、人工费、安全措施费等费用）运距乙方自行负责，单价为15元／立方米，二、土方回填（含机械费、人工费、安全措施费等）运距乙方自行负责，单价为14元／立方米，三、混凝土灌注桩（含施工过程中产生的钢筋制作安装、砼灌注所需的措施费、人工费、机械费、桩身检测费等相关费用）桩径φ600、Ｃ30砼，按图施工，以米为单位，价格425元／米（以上三条决算，按设计图纸计算工程量，乘以单价为工程造价），四、凿桩头每根62元／根，φ600钢护筒75元／米，以实际结算，五、泥浆外运（含挖掘机、外运机械台班、人工费安全措施费等费用）运距乙方自行负责，单价为37元／立方米，六、零星项目接卸费用残渣附页价格表执行，未尽事宜，双方协商定价，项目承包方式包工包料以及合同其他条款，附页机械台班报价明细表载明：1．挖掘机，项目特征320，单价280元／小时，4小时起步；2．炮头，项目特征320，单价450元／小时，6小时起步；3．随车吊，单价220元／小时，4小时起步；4．吊车，项目特征25ｔ，单价200元／小时，4小时起步；5．拖车，项目特征50ｔ，单价300元／次；6．翻斗车，项目特征大，单价300元／车，4车起步；7．翻斗车，项目特征小，单价200／车，4车起步。上述合同甲方名头辽宁建兴建设工程有限公司，合同尾部加盖辽宁建兴建设工程有限公司五矿营口项目部专用章，委托代理人赵某签字，乙方加盖营口市双兴建筑工程有限公司合同专用章，委托诉讼代理人任正友签字。合同签订后，原告开始施工。2020年3月21日，赵某向原告出具现场签证单，载明签证名称零星挖土，主要内容挖掘机拖车及工时，施工单位辽宁建兴建设工程有限公司，施工时间2020年3月14日-17日，签证内容：1.2020年3月14日，320挖掘机零星挖土4小时，2.2020年3月15日，320挖掘机零星挖土；3.2020年3月15日，320挖掘机零星挖土，2和3人工费合计1000元；4.2020年3月17日，320挖掘机零星挖土10小时，赵某签字确认，并载明1.2020年3月4日挖掘机正常4小时，2.2020年3月17日挖掘机正常10小时1个台班，3.3月15日，3月16日合计1000元，4．增量费不等于决算。2020年3月21日，赵某向原告出具现场签证单，载明签证名称零星挖土，主要内容挖掘机工时，施工单位辽宁建兴建设工程有限公司，施工时间2020年3月19日，签证内容：1.2020年3月19日，320挖掘机铸铁机平整场地，6：30-11：30共计5小时，赵某签字确认。2020年4月7日，赵某向原告出具现场签证单，载明签证名称进山皮石，主要内容现场进山皮石，施工单位辽宁建兴建设工程有限公司，施工时间2020年3月23日，签证内容：1.2020年3月23日，现场进山皮石共9车计282立方米（55元／立方米），赵某签字确认。2020年4月7日，赵某向原告出具现场签证单，载明签证名称进碎石，主要内容现场进碎石，施工单位辽宁建兴建设工程有限公司，施工时间2020年3月27日，签证内容：1.2020年3月27日，现场进碎石共3车计94.5立方米（90元／立方米），赵某签字确认。2020年4月7日，赵某向原告出具现场签证单，载明签证名称现场清槽，主要内容挖掘机工时，施工单位辽宁建兴建设工程有限公司，施工时间2020年3月24日-28日，签证内容：1.2020年3月24日，320挖掘机清理槽边土方，15：00-17：00计2小时。2.2020年3月24日320挖掘机炮头凿除混凝土，17：00-20：30计3.5小时。3.2020年3月27日320挖掘机平整槽内碎石，12：30-17：30计5小时，赵某签字确认，并载明挖掘机台班一个台班，炮头台班3.5小时，同意。2020年4月7日，赵某向原告出具现场签证单，载明签证名称开槽，主要内容开槽土方量，施工单位辽宁建兴建设工程有限公司，施工时间2020年3月20日，签证内容：1.2020年3月20日现场开槽土方量（18.5ｍ×1.1ｍ×44ｍ）计895立方米（15元／立方米）。2.2020年3月20日现场开槽加深部分土方量，39ｍ×4ｍ×0.763ｍ计119立方米（18元／立方米），39ｍ×4ｍ×1ｍ计156立方米（18元／立方米），赵某签字确认，并载明结算统一计算工程量。2020年4月9日，赵某向原告出具现场签证单，载明签证名称开槽，主要内容开槽土方量，施工单位辽宁建兴建设工程有限公司，施工时间2020年3月31日-4月5日，签证内容：1.2020年3月31日倾翻台现场开槽土方量（14ｍ×1.1ｍ×7ｍ）计107.8立方米（18元／立方米），（7.2ｍ×1.1ｍ×1.7ｍ）计13.464立方米（18元／立方米）。2.2020年3月31日现场开槽部分清淤土方量60立方米（37元／立方米），3.2020年4月5日渣池现场开槽土方量18.5ｍ×14ｍ×1.6ｍ-11ｍ×6ｍ×1.1ｍ计414.4立方米-72.6立方米＝341.8立方米，赵某签字确认。2020年5月1日，赵某向原告出具现场签证单，施工单位辽宁建兴建设工程有限公司，施工时间2020年4月12日，签证内容：1.2020年4月12日老铸铁φ16钢筋2.05吨×3600元计7380元；φ8钢筋罗盘0.5吨×3600元计1800元；φ16钢筋2.05吨运费500元；2.2020年4月12日老铸铁厂钢筋工10人×300元计3000元；电焊工2人×300元计600元；钻井工人3人×300元计900元；3.2020年4月12日老铸铁厂320挖掘机开槽13：00-18：00计5小时，赵某签字确认。2020年5月1日，赵某向原告出具现场签证单，施工时间2020年4月19日，签证内容：1.2020年4月19日25吨吊车拆架子、吊房子，共计6小时（191元／小时）；2.2020年4月19日70挖掘机平整场地，共计6小时（180元／小时），赵某签字确认。2020年5月1日，赵某向原告出具现场签证单，施工单位辽宁建兴建设工程有限公司，施工时间2020年4月25日，签证内容：1.2020年4月25日碎石两车（每车30.4立方米×90元）；2.2020年4月25日铲车回填随时4小时（201元／小时），赵某签字确认。盛世斌向原告出具现场签证单，载明签证名称开槽，主要内容挖掘机工时，施工单位辽宁建兴建设工程有限公司，施工时间2020年4月27日，签证内容：1.2020年4月27日320挖掘机炮头破碎混凝土起步4小时；2.2020年4月27日320挖掘机开槽8：00-12：00计4小时；3.2020年4月27日320挖掘机开槽12：30-14：30计2小时；4.2020年4月27日320挖掘机抢修水管19：00-22：30计3.5小时，盛世斌签字确认。2020年5月1日，赵某向原告出具现场签证单，主要内容挖掘机工时，施工单位辽宁建兴建设工程有限公司，施工时间2020年4月28日-30日，签证内容：1.2020年4月28日320挖掘机抢修水管7：00-11：00计4小时；2.2020年4月28日320挖掘机抢修水管12.30-15：30计3小时；3.2020年4月29日320挖掘机炮头破碎混凝土起步4小时；4.2020年4月30日320挖掘机炮头破碎混凝土起步4小时，赵某签字确认。2020年5月1日，赵某向原告出具现场签证单，签证名称开槽，主要内容开槽土方量，施工单位辽宁建兴建设工程有限公司，施工时间2020年4月28日-5月1日，签证内容：1.2020年4月28日现场开槽土方量（5ｍ×5ｍ×1.2ｍ）计30立方米（15元／立方米）（5ｍ×3ｍ×1.2ｍ）×6个计108立方米（15元／立方米）；2.2020年5月1日现场开槽土方量（7.5ｍ×6.5ｍ×1.2ｍ）×2个计117立方米（15元／立方米），赵某签字确认。2020年5月5日，赵某向原告出具现场签证单，主要内容倒运土方，施工单位辽宁建兴建设工程有限公司，施工时间2020年5月1日，签证内容：1.2020年5月1日现场倒运土方起步4车（前四后八）300元／车4计1200元，赵某签字确认，并载明同意，因为出门证出排出去，临时堆放。盛世斌向原告出具现场签证单，载明主要内容倒运土方，施工单位辽宁建兴建设工程有限公司，施工时间2020年3月，签证内容：1.2020年3月现场打桩（20根×16米）计320米；2.2020年3月现场钢护筒（20根×3米）计60米，盛世斌签字确认。2020年5月15日，赵某向原告出具现场签证单，主要内容吊车工时，施工单位辽宁建兴建设工程有限公司，施工时间2020年5月2日，签证内容：1.2020年5月2日8Ｔ吊车安装管道支架，共计8小时（106元／小时），赵某签字确认。2020年5月15日，赵某向原告出具现场签证单，主要内容吊车工时，施工单位辽宁建兴建设工程有限公司，施工时间2020年5月6日，签证内容：1.2020年5月6日回填管道基础坑6个×11立方米×14元／立方米，共计924元；2.2020年5月6日回填存渣池119立方米×14元／立方米，共计1666元；3.2020年5月6日回填管道基础坑5ｍ×5ｍ×1.2ｍ×14元／立方米，共计420元；4.2020年5月6日挖路槽27.5ｍ×7ｍ×0.8ｍ×14元／立方米，共计2156元；5.2020年5月6日挖路槽8ｍ×10.5ｍ×0.5ｍ×14元／立方米，共计588元，赵某签字确认。2020年5月15日，赵某向原告出具现场签证单，施工单位辽宁建兴建设工程有限公司，施工时间2020年5月6日-7日，签证内容：1.2020年5月6日路槽换填碎石30立方米×3车×90元／立方米，共计8100元；2.2020年5月6日路槽换填碎石20立方米×1车×90元／立方米，共计1800元；3.2020年5月6日铲车回填碎石起步4小时；4.2020年5月6日320挖掘机回填碎石起步4小时；5.2020年5月7日320挖掘机平整路槽碎石起步4小时，赵某签字确认，其中对第3项不予认可。盛世斌向原告出具现场签证单，施工单位辽宁建兴建设工程有限公司，施工时间2020年5月21日，签证内容：1.2020年5月21日铲车收拾废铁，装车4小时；2.2020年5月21日前四后八翻斗车，4车起步，盛世斌签字确认。盛世斌向原告出具现场签证单，施工单位辽宁建兴建设工程有限公司，施工时间2020年5月31日，签证内容：1.2020年5月31日炮头凿除基础，6小时起步；2.2020年5月31日挖掘机早5：30-11：30，计6小时，下午12：30-16：30，计4小时；3.2020年5月31日外运残土计11车，盛世斌签字确认。2021年4月19日，赵某向原告出具现场签证单，施工单位辽宁建兴建设工程有限公司，施工时间2020年6月，签证内容：1．浇筑（0.2ｍ厚）砼地面，3ｍ×30ｍ合计90㎡（单网钢筋）；19ｍ×12.5ｍ合计237.5㎡（双网钢筋）；22ｍ×9ｍ合计198㎡（单网钢筋）；20ｍ×11ｍ，合计220㎡（双网钢筋）；45ｍ×24ｍ，合计1080㎡（单网钢筋）；28ｍ×25ｍ合计700㎡（单网钢筋）；23ｍ×4ｍ合计92㎡（单网钢筋）；18ｍ×12ｍ，合计216㎡（单网钢筋），共计双网钢筋地面237.5＋220＝457平方米（158元／㎡）。单网钢筋地面90＋198＋1080＋700＋92＋216＝2376㎡（95元／㎡），赵某签字确认，并载明情况属实，工程量由专业工程师核准。2021年4月19日，赵某向原告出具现场签证单，施工单位辽宁建兴建设工程有限公司，施工时间2020年6月，签证内容：1.2020年6月，矮墙砌砖40ｍ×0.3ｍ×0.24ｍ，合计2.88立方米；65ｍ×0.8ｍ×0.24ｍ，合计12.48立方米；25ｍ×0.6ｍ×0.24ｍ，合计3.6立方米；40ｍ×0.6ｍ×0.24ｍ，合计5.76立方米；2.2020年6月，矮墙抹灰40ｍ×0.3ｍ×2面，合计24㎡；65ｍ×0.8ｍ×2面，合计104㎡；25ｍ×0.6ｍ×2面，合计30㎡；40ｍ×0.6ｍ×2面，合计48㎡；3．矮墙砌砖共计2.88＋12.48＋3.6＋5.76＝24.72立方米（550元／立方米），矮墙抹灰共计：24＋104＋30＋48＝206平方米（30元／立方米）赵某签字确认，并载明情况属实，工程量由专业工程师核准。原告称被告于2020年4月20日已付工程款100000元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方当事人没有争议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：对于原告主张工程款总计590135元并提供了现场签证单，被告称签证单上没有被告单位人员签字，签字也不是一个人，不是对工程量的认可，不能证明现场实际发生的工程量，本院认为原告所提供现场签证单有赵某和盛世斌签字确认，对于盛世斌签字确认的签证单，因其中现场签证单能够体现盛世斌系赵某的工程师，故对于盛世斌所签的现场确认单，本院予以确认，原告所提供的现场确认单，经计算总计工程款为585998.752元。

一审法院认为，原告营口双兴公司与辽宁建兴建设工程有限公司五矿营口项目部签订施工合同书系双方真实的意思表示，合法有效，被告辩称该合同系赵某挂靠在其单位所签订应由赵某承担相应责任，本院认为原告所提供的施工合同，虽由赵某签字，但加盖辽宁建兴建设工程有限公司五矿营口项目部印章，且原告所施工的内容亦是被告所承包，致使原告有理由相信被告以辽宁建兴建设工程有限公司五矿营口项目部名义与其签订施工合同，故对于原告向被告主张工程款，本院予以支持。经计算原告所施工的工程款共计585998.752元，原告自认收到工程款100000元，被告尚欠原告工程款485998.752元。对于原告请求被告从起诉之日起计算利息的诉请，符合法律规定，应当从起诉之日（2022年2月8日）按照一年期贷款市场报价利率计算利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、被告辽宁建兴建设工程有限公司给付原告营口市双兴建筑工程有限公司工程款485998.752元，并以该款为基数从2022年2月8日起至实际付清之日止按照原告起诉时的全国银行间同业拆接中心公布的一年期贷款市场报价利率计算由原告营口市双兴建筑工程有限公司支付利息；二、驳回原告营口市双兴建筑工程有限公司的其他诉讼请求。上述款项于本判决发生法律效力后十日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8650元，由原告负担60元，由被告负担8590元。保全费3120元，由被告负担。

本院二审期间，上诉人提交新证据如下：证人赵某的证人证言：“我是案涉项目的负责人，案涉项目完工时间是2020年6月份中旬左右，在2021年4月9日被上诉人的项目经理任正友找到我，说浇筑混凝土地面、矮墙砌筑及抹灰是合同以外的零活，任正友找到我让我给其签字，我当时看见他们做好的两张签证单（签证编号21、22号）时，我说该事情已经过了10个月，你现在才来找我，已经超过了2个月，签证单上的工程量我无法核实，我当时跟任正友说，活是你们干的，但是工程量无法给你确认，只能等由专业的工程师验证后才能以此为准，因此我给他签了一个‘情况属实，工程量由专业工程师核准。’我当时跟任正友说签证编号21号的签证单有错误，其中的混凝土浇筑地面面积有误，两个面积加一起超过2800平了，案涉工程一共才2000平，签证单上记载的数是错误的”。被上诉人质证意见为，证人是上诉人案涉工程项目负责人，这一点没有异议。证人说签证单的8号和合同的第三项是重复计算有异议。合同的第三项根本没有约定工程的造价、总包的价格是多少。这些工程我方来看，我干一项工程，按照我们双方约定的计价标准计算工程量。我们做完一项或几项工程后由这个证人给签字，他也认可这个问题。关于证人对于聘用盛世斌做现场管理技术人员，对盛世斌的五张签证单，签证单只认可了一份。对其他四份证人的表述是签证的位置不对，他才不认可。根据我们在一审的时候向法院提供的证据来看，是由我方的现场施工经理和盛世斌的通话记录，记录当中就证明对于盛世斌的签字，证人都是认可的。另外证人说有两张签证单，说是合同外的工程，他这个表述很不客观也不真实。因为施工合同当中，没明确标注每一项的工程需要我们来做。那么就是说只要是你要我们做的，我们做完了你给我签字了，那么这个款就是应该你进行支付，证人本人也是认可这个问题。

本院审理查明的事实与原审认定事实相一致。

本院认为，本案的争议焦点是上诉人辽宁建兴公司与被上诉人营口双兴公司之间是否存在建筑工程施工合同法律关系以及案涉工程的工程签证单是否能够作为确定案涉建筑施工工程项目工程量的依据。

关于上诉人辽宁建兴公司与被上诉人营口双兴公司之间是否存在建筑工程施工合同法律关系问题。上诉人主张，案涉工程系赵某挂靠在上诉人公司承包的工程，因此应追加赵某参加诉讼。本院认为，案涉《施工合同书》是由辽宁建兴公司与营口双兴公司签订，所盖印章亦为“辽宁建兴建设工程有限公司五矿营口项目部专用章”，赵某虽然在尾页委托代理人一栏署名，但营口双兴公司有理由相信赵某是代表上诉人公司签订的合同，因此，案涉合同法律关系于上诉人和被上诉人之间产生，法律效果亦应由双方承受。赵某与上诉人辽宁建兴公司所签订的《印章使用协议》和《承包协议书》属于内部协议，对被上诉人不产生法律约束力。原审法院认定并无不当，本院予以支持。

关于工程签证单是否能够作为确定案涉建筑施工工程项目工程量依据问题。上诉人对案涉工程编号为7、10、14、19、20、21、22等七张签证单提出异议。其中编号为7、10、14、19、20五张签证单是由盛世斌签字发出，盛世斌系赵某雇佣的现场管理人员，因此，对于以上签证单上所载明工程量应予以确认；编号为21、22的两张签证单，虽是在工程完工后补充制作，但均有赵某签字确认，上诉人及赵某虽然对于签证单上载明工程量提出异议，但并未提供充分反驳证据予以否定，故本院对于辽宁建兴公司提出的工程量不实的上诉理由不予支持。另外，其他签证单均有赵某签字确认，上诉人主张部分签证单有重复计算情形，未提供证据证明，本院不予支持。

综上所述，上诉人辽宁建兴建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费8590元，由上诉人辽宁建兴建设工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　盖世非

审 判 员　姚　望

审 判 员　徐　丹

二〇二二年十一月二十九日

法官助理　任士豪

书 记 员　徐鹏媛