再审申请人营口市老边区边城镇老边村村民委员会与被申请人营口市双兴建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民事裁定书

（2017）辽民申135号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：营口市老边区边城镇老边村村民委员会。住所地：辽宁省营口市老边区。

法定代表人：***，系该村委会主任。

委托诉讼代理人：***，该村委会工作人员。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：营口市双兴建筑工程有限公司。住所地：辽宁省营口市老边区。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，男，汉族，住辽宁省营口市老边区。

再审申请人营口市老边区边城镇老边村村民委员会（简称老边村委员会）因与被申请人营口市双兴建筑工程有限公司（简称双兴建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市中级人民法院（2016）辽08民终1226号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

老边村委员会申请再审称，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形，申请再审。请求：撤销(2015)营老民一初字第258号民事判决和(2016)辽08民终l226号民事判决；驳回被申请人对其的诉讼请求，终止本案执行；被申请人承担一、二审、再审全部案件受理费和其它诉讼费用(包括但不限于律师代理费、评估费、制图费)。事实与理由：本案审判程序违法。本案一审未立案即审判。本案一审立案时间为2015年3月11日，但2015年1月26日，一审法院便将本案《委托鉴定、评估、拍卖案件移送表》移送营口市中级人民法院。一、二审适用法律错误。本案案由为建设工程施工合同纠纷，应适用特别法《建筑法》及相关司法解释。但一、二审却依据《合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条进行判决。这直接关系到涉案合同效力的认定和当事人责任的划分，所以，一、二审判决适用法律错误。被申请人并非实际施工单位，应驳回被申请人的诉讼请求。2012年8月20日老边村生态园岛上建房一工程主体《验收单》明确说明**为承包人，并由**签字认可；2013年8月30日老边村生态园零星项目工程《验收单》则描述为“**承包的老边村生态园零星项目工程”，但**并未签字认可。这两份证据不但不能证明原告已经履行涉案《建筑工程合同书》，反而证明**和**是涉案工程的实际施工人，涉案工程为**挂靠被申请人施工。被申请人与再审申请人无利害关系，根据《民诉法》第一百一十九条之规定，应驳回原告的诉讼请求。本案涉嫌虚假诉讼。被申请人起诉标的为2，041，799.06元，但是，被申请人仅提供了2012年8月20日老边村生态园岛上建房一工程主体《验收单》和2013年8月30日老边村生态园零星项目工程《验收单》，工程造价分别为：486，346.37元和292，051.18元，合计金额为778，391.55元的两份证据，被申请人有l，263，401．51元诉讼请求标的无证据支持。对此，再审申请人代理人***不但不以诉讼主体不适格和原告无证据进行抗辩，反而违反“谁主张谁举证”的民事诉讼基本原则，申请异议造价鉴定为被申请人寻找所谓的合法依据，显然是在恶意侵害再审申请人利益。**、**施工和参与诉讼过程中并无被申请人合法授权委托等。

本院经审查认为，关于再审申请人老边村委员会提出本案审判程序违法的问题。本案一审立案时间虽载明2015年3月11日，但本案被申请人双兴建筑公司系于2014年11月12日提交起诉状，2015年1月22日再审申请人老边村委员会递交审计申请书，现再审申请人老边村委员会以此为由主张再审缺乏法律依据。关于再审申请人老边村委员会提出被申请人双兴建筑公司并非实际施工单位，被申请人双兴建筑公司与其无利害关系的问题。因2011年12月10日、2012年8月15日所签订《建筑工程合同书》载明的施工单位均为被申请人双兴建筑公司（乙方），再审申请人老边村委员会均是合同的建设单位（甲方），上述两份合同均加盖双方当事人的公章，双方已进行了相应的履行，故原审认定2011年12月10日及2012年8月15日，被申请人双兴建筑公司与再审申请人老边村委员会签订案涉建筑工程合同，约定由被申请人双兴建筑公司为再审申请人老边村委员会进行老边村生态园岛上房屋建筑施工具有事实及法律依据。故再审申请人老边村委员会此项申请再审理由缺乏证据支持，本院不予采纳。因被申请人双兴建筑公司所进行施工的工程款依法予以鉴定，结果为工程造价总计1，570，607.17元，鉴定期间产生制图费16.000元，再审申请人老边村委员会在一审期间对该鉴定结论并未提出异议，故原审以该造价鉴定结论作为给付工程款的定案依据系证据充分，适用法律正确，就现有的证据，再审申请人老边村委员会提出本案涉嫌虚假诉讼等申请再审理由不能成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回营口市老边区边城镇老边村村民委员会的再审申请。

审判长高山丹

代理审判员马恺

代理审判员郝佳

二〇一七年四月二十四日

书记员*宇