某某、某某命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

四川省泸州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)川05民终1271号

上诉人（原审被告）：***，男，1964年9月23日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。

委托诉讼代理人：邓基田，四川理光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周丽娜，四川理光律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1986年4月23日出生，汉族，住四川省富顺县。

委托诉讼代理人：吴春，四川泸杰律师事务所律师。

原审被告：四川省泸州市宏兴国建筑工程有限公司，住所地：四川省泸县云锦镇云锦街村，统一社会信用代码：915105213145248784。

法定代表人：卢国如，系该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人**、原审被告四川省泸州市宏兴国建筑工程有限公司（以下简称宏兴国建司）健康权纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2019）川0502民初3987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人周丽娜、被上诉人**的委托诉讼代理人吴春到庭参加诉讼，原审被告宏兴国建司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人**的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决载明“本院依法确认宏兴国建司与***之间系分包关系”，该事实认定是错误的。***与宏兴国建司之间的法律关系并非本案应确认的范围，本案只需论证被上诉人**发生事故的项目中***与宏兴国建司之间的法律关系。一审中，被上诉人**并未提交任何证据来证明在泸州市天主教爱国会城西教堂项目中***系宏兴国建司违法分包的承包人，而***已经自认该项目是其借用宏兴国建司的名义承包工程，双方系挂靠关系。上诉人***自认对其不利的事实应该作为定案的依据，一审判决此处认定事实全凭主观臆断，没有证据支撑，且与事实不符，明显属于认定事实错误。二、适用法律错误。一审法院根据《工伤保险条例》的相关规定判决上诉人***、原审被告宏兴国建司赔偿被上诉人**89998元，该法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，被上诉人**应该以宏兴国建司为被申请人，先行在社会保险行政部门提出工伤认定，才符合法律规定。本案应当行政程序前置，被上诉人**直接向人民法院起诉要求参照工伤赔偿不符合法律规定，一审判决适用法律明显错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果不公，上诉人请求二审法院依法支持其上诉请求和理由，依法改判。

**辩称：一、一审认定事实清楚，***在一审庭审时陈述其系宏兴国建司的员工，后又陈述系宏兴国建司的雇员，也陈述分包了一部分工程，一审中其变换了三种不同的身份，虽其自认与宏兴国建司系挂靠关系，但并无任何证据予以证明，这是一种有益于其自身的自述。一审根据被上诉人提交的证人证言等证据认定上诉人与宏兴国建司之间存在违法分包关系的事实清楚。二、根据四川省和泸州市对劳动关系的指导意见，对于违法分包的劳动者受伤的纠纷解决不需要仲裁前置，可直接向人民法院提出诉请。因此一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1.判令***、宏兴国建司连带赔偿**一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、停工留薪期待遇、护理费、营养费、交通费，合计97236.25元；2.诉讼费用由***、宏兴国建司承担。庭审中，**变更其第一项诉讼请求为判令***、宏兴国建司连带赔偿**一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、停工留薪期待遇、护理费、营养费、交通费，合计105961.5元。

一审法院认定事实：宏兴国建司系四川省泸州市天主教爱国会城西教堂项目承建人，***系该项目的实际施工人。***雇请**在该工程从事钢筋捆扎工作。2019年1月3日上午，**在井下从事钢筋捆扎工作过程中，被掉落的钢筋砸伤头部。**随即被送往泸州市中医医院住院治疗，2019年1月18日出院，共计住院15天。出院诊断：1.双侧鼻骨粉碎性骨折；2.上颌骨鼻突粉碎性骨折；3.右眼眉弓皮肤软组织挫裂伤；4.鼻部皮肤软组织挫裂伤；5.左上肢软组织损伤。出院医嘱：1.门诊随访：耳鼻喉科门诊随访，出院后根据病情可第一月、第二月、第三月复查头颅CT，根据复查结果及病情对症治疗；2.中医调护：畅情志，慎起居，适寒暖，忌辛辣；3.注意事项：暂休息1周，加强营养、促进骨折愈合等；注意鼻腔清洁，切勿用力擤鼻及抠鼻，如有不适及时就医；4.出院带药：口服药物以活血行气、消肿止痛、促进骨折愈合等治疗。**的全部医疗费已由宏兴国建司垫付。2019年4月15日，经**委托，泸州科正司法鉴定所作出司法鉴定意见：**所受之损伤评定为拾级伤残［根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）］。**的误工期评定为60日，护理期评定为30日，营养期评定为30日。**支付鉴定费1820元。本案审理过程中，宏兴国建司申请对**伤残等级按照《人体损害致残程度分级》标准进行重新鉴定，经双方协商一致、一审法院依法委托，西南医科大学司法鉴定中心作出鉴定意见：被鉴定人**鼻部粉碎性骨折不构成伤残等级。宏兴国建司支付鉴定费1050元。对于上述事实，有各方当事人的当庭陈述、出院证明书、病历材料、司法鉴定意见书、鉴定费票据、证人证言等证据足以证明，一审法院依法予以确认。

一审法院认为，关于宏兴国建司与***的法律关系问题。**主张双方系分包关系，应由***和宏兴国建司对双方之间不存在分包关系或存在其他法律关系承担举证责任。庭审中，***和宏兴国建司先主张双方为雇佣关系，后又主张双方为挂靠关系，但***、宏兴国建司所举证据均不能证明其主张，应承担举证不利的法律后果，故一审法院依法确认宏兴国建司与***之间系分包关系。关于责任承担问题。宏兴国建司将所承建工程分包给不具备用工主体资格的***实际施工，**受雇于***，并在工作中受伤，**要求宏兴国建司参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，***承担连带赔偿责任的请求，一审法院予以支持。因本案系参照《工伤保险条例》的规定处理，故不考虑**的过错问题。关于鉴定意见的采信。因本案系参照《工伤保险条例》的规定处理，**所受之损伤应当根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行评定，经泸州科正司法鉴定所鉴定**之损伤为十级伤残，本案中无相反证据推翻该鉴定意见，一审法院依法予以采信。西南医科大学司法鉴定中心根据《人体损害致残程度分级》标准进行的鉴定，因鉴定标准与本案的处理不一致，一审法院不予采信。关于**的损失问题。**主张其工资为300元/天，但未提供充分证据予以证明，一审法院不予支持，可参照上一年度建筑行业平均工资确定其工资收入。据此可确定**的一次性伤残补助金为50725元/年÷12月×7个月＝29589.58元；一次性工伤医疗补助金为4884.5元（泸州市职工月平均工资）/月×4个月＝19538元；一次性伤残就业补助金为4884.5元/月×6个月＝29307元；关于停工留薪期工资，根据**的住院医疗情况及出院医嘱以及鉴定意见，一审法院确定停工留薪期为60天，故停工留薪期工资确定为50725元/年÷365天×60天＝8338.36元；关于交通费，**未提供证据予以证明，因该费用必然会产生，一审法院根据具体情况酌定为200元；护理费确定为102.5元/天×30天＝3075元；住院伙食补助费确定为30元/天×15天＝450元；**关于营养费的请求，于法无据，一审法院依法不予支持。以上合计90497.94元，扣除宏兴国建司支付的500元生活费，宏兴国建司还应支付**89998元（取整）。综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、四川省泸州市宏兴国建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿**一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、护理费、住院伙食补助费、交通费，合计89998元，***承担连带赔偿责任；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计465元，鉴定费1050元，由**负担65元，四川省泸州市宏兴国建筑工程有限公司、***共同负担1450元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交了一组证据：工程承包合同书一份，拟证明在案涉工程项目中***与宏兴国建司之间系挂靠关系，并表示由于疫情原因，最近才补签合同，合同日期是倒签的。被上诉人质证认为，对该证据的真实性不予认可，其合同内容的开工时间是2018年，从开工到**受伤，长达一年的时间内都没有完善，从时间上来说不合理，上诉人既然要证明是其他原因导致合同签订时间延后，应当有其他证据予以佐证，在一审时共开了四次庭，原审法院都要求上诉人补充提供证据，但是上诉人均未提供任何证据证明其与宏兴国建司之间是什么法律关系，都是口述，该证据已经超过举证时效，不能作为新证据提供，且不能证明上诉人与宏兴国建司之间存在挂靠关系。本院认为，该工程承包合同书为本案一审审理终结后倒签的合同，不能核实其真实性，本院依法不予确认。

本院经审理查明：1.***与宏兴国建司已合作多年，双方之间并未签订挂靠合同。2.***与宏兴国建司未就案涉工程项目约定支付挂靠费用。

本院查明的其他事实与原审法院查明的一致，依法予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.***与宏兴国建司之间是什么法律关系；2.***是否应对**承担赔偿责任，如应承担，则应承担什么责任。本院评述如下：

关于焦点一问题。***上诉认为，在**受伤的项目中，***与宏兴国建司之间系挂靠关系；被上诉人**抗辩认为，宏兴国建司与***在涉案工程中是违法分包关系，***在原审中先提供的工资表，拟证明其是宏兴国建司的员工，后又提出是挂靠关系，但一般来说，挂靠人与被挂靠人之间除了挂靠协议以外并无其他劳务或经济关系，但其与宏兴国建司不符合挂靠关系的特征，也并未提交证据证明；且**向原审提交的证人证言能证明该证人所从事的工作是***承包的，也能证明***和宏兴国建司之间是违法分包关系。本院经审理认为，首先，原审中***先自认其为宏兴国建司的员工，并举示了工资表，后又自认其系宏兴国建司的雇员的同时也承包部分工程，最后又自认其挂靠于宏兴国建司，其自认内容相互矛盾；其次，在原审多次开庭中，***均未举示挂靠合同、向宏兴国建司交纳挂靠管理费凭证等证据证明其挂靠于宏兴国建司；最后，***与宏兴国建司并未就案涉工程项目约定收取挂靠费用事宜，故原审法院据此认定宏兴国建司与***之间系分包合同关系并无不当。同时，对于***上诉认为原审法院不应认定其与宏兴国建司之间的法律关系的意见，本院认为，二者之间的法律关系，系其是否应当对**承担责任之基础，属于本案认定范围，故其此上诉意见无事实和法律依据，本院依法不予采纳。

关于焦点二问题。***上诉认为，**应以宏兴国建司为被申请人，应在程序前置中先提出工伤认定才合法，自己不应对**承担赔偿责任；**辩称，***和宏兴国建司之间系违法分包关系，应依据《工伤保险条例》的规定计算**自己的损失，并由***承担连带赔偿责任。本院经审理认为，本案中，***和宏兴国建司之间系违法分包关系，***无用工主体资格，***雇请的**在案涉工程中受伤，根据《中华人民共和国劳动法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”之规定，参照《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发的通知》第十三条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理”之规定，宏兴国建司应参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，***承担连带赔偿责任，原审法院据此裁判并无不当，***的此上诉意见无事实和法律依据，本院不予采纳。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费930元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　许　进

审 判 员　　赵　娜

审 判 员　　华　江

二〇二〇年八月十一日

法官助理　　胡云双

书 记 员　　刘　念