湖南鑫盛建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

湖南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）湘民申288号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南鑫盛建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路二段68号双帆华晨大厦2507房。

法定代表人：李世中，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张树森、邓慧敏，湖南工总律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）***，女，1964年4月8日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。

委托诉讼代理人：欧阳建勋，男，1962年8月4日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。系***之夫。

一审原告：***，男，1965年1月10日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。

再审申请人湖南鑫盛建设工程有限公司（以下简称鑫盛公司）因与被申请人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院作出的(2019）湘01民终7588号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。

鑫盛公司申请再审称：1、原审认定事实缺乏证据支持，适用法律错误。本案当事人在合同中约定了工程款计价方法和计价标准，抛开当事人的约定启动鉴定计算工程价款系适用法律错误。本案不应鉴定，如果被申请人认为审计有遗漏，应当提供证据交审计单位复核。按照审计结论，工程造价下浮20%应为537619.368元，不考虑损失情况下，扣除原审认定的已付款，最多欠117619.368元，如果考虑损失，欠付款更少。2、鉴定机构以2019年2月25日出具的以现场踏勘的苗木情况来鉴定2014年栽种的苗木情况，是违法和违规的。鉴定人员未出庭接受质询违反了法定程序，鉴定意见不能作为定案依据。3、***借用资阳区侨兴苗圃场的名义与鑫盛公司签订合同，交审计的资料也是***提供，***认可工程造价下浮20%，一、二审对工程造价的认定违背了当事人意思自治原则。

***提交意见称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案不应进行再审。

***提交意见称：本案***不是承包人，其对项目未进行投资和施工等，***才是本案的实际施工人，全部工程都是***完成的，与***无关。原审判决错误，本案应进行再审。

本院经审查认为，鑫盛公司提起再审是认为本案应当按照合同约定，以诉讼前已经作出的相关审计结论来确定工程造价，而不应当在诉讼中通过鉴定来确定工程造价。经查，根据2014年8月13日鑫盛公司长郡雨外项目部与资阳区侨兴苗圃场及***签订的《绿化工程承包合同书》的约定，工程最终结算单价按审计确定的单价下浮20%计取。本案当事人争议的核心是该约定是否表明双方的最终结算应当以长沙市雨花区审计局的[2016]43号《审计报告》为依据，本案是否能以一审法院委托的司法鉴定来确定最终结算价款。本院认为，虽然双方合同中约定最终结算单价按“审计”确定的单价下浮20%计取，但是该“审计”是指行政机关的审计还是指其他审计并不明确，鉴于双方对于“审计”的概念在合同中并未明确，且鑫盛公司无法提交其与业主方实际结算金额的证据，原审法院以审理过程中依法委托鉴定机构作出的鉴定意见作为双方结算依据并无不当，鑫盛公司的再审申请应予驳回。至于***提出***不是真实的施工人、不应当判令其获得工程款的问题，鉴于原审并未对***和***享有工程款的份额进行确定，***如认为***不应获得工程款，可以另行主张权利。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回湖南鑫盛建设工程有限公司的再审申请。

审判长　　邹德辉

审判员　　李金霞

审判员　　刘　杨

二〇二〇年四月七日

书记员　　谭　丹