**开、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省苏州市虎丘区人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏0505民初48号 原告：**开，男，1963年8月10日生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：***，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，安徽华人律师事务所实习律师。 被告：***，男，1965年4月26日生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。 被告：苏州市政园林工程集团有限公司，住所地苏州市姑苏区平泷路1258号701室。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，江苏四善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏四善律师事务所实习律师。 被告：苏州高新区（虎丘区）浒墅关镇人民政府，住所地苏州高新区（虎丘区）浒墅关开发区大同路19号 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，江苏虎丘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏虎丘律师事务所律师。 原告**开与被告***、苏州市政园林工程集团有限公司、苏州高新区（虎丘区）浒墅关镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月4日立案后，依法适用普通程序由审判员**独任审理。本院于2022年3月10日对本案进行了听证，原告**开的委托诉讼代理人***、**，被告苏州市政园林工程集团有限公司的委托诉讼代理人**、**，被告苏州高新区（虎丘区）浒墅关镇人民政府的委托诉讼代理人***到庭参加听证。2022年6月10日，本院对本案公开开庭进行了审理，原告**开及其委托诉讼代理人***，被告苏州市政园林工程集团有限公司的委托诉讼代理人**、**，被告苏州高新区（虎丘区）浒墅关镇人民政府的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**开向本院提出诉讼请求：1、被告***支付原告工程款242万元及利息（以100万元为基数，自2021年6月1日起计算；以50万元为基数，自2022年1月1日起计算；以92万元为基数，自2022年1月4日起计算，标准为全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，计算至给付之日止）。2、被告苏州市政园林工程集团有限公司、被告苏州高新区（虎丘区）浒墅关镇人民政府对被告***的第一项债务在欠付工程款范围内承担责任。3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：苏州高新区(虎丘区)×××改造工程由被告苏州高新区(虎丘区)浒墅关镇人民政府以招投标方式发包给被告苏州市政园林工程集团有限公司，被告苏州市政园林工程集团有限公司将该工程转包给被告***，被告***又将该工程转包给原告。2020年12月27日，该工程经竣工结算，总造价8003543.79元。因工程是由被告苏州市政园林工程集团有限公司中标，工程材料款由供应商直接开增值税发票给被告苏州市政园林工程集团有限公司，并由该公司直接结算支付(原告先行向供应商支付的定金在供应商收到材料款后再原渠道退还原告)。2021年2月8日原告与被告***结算，被告***确认欠原告工程款242万元，至今未付。原告为维护自身合法权益，遂诉至法院。 被告***辩称：我和原告是合作关系，根据合同是要先支付材料款后再支付人工工资，与原告口头协商的是如果资金不够，由原告先行垫资，赚的利润大家平分，没有书面合同。原告说的工程款242万元包含了工程款、人工工资、材料款，有些材料款本来是应该原告支付的，但是有几笔我今年支付了，我支付的部分应该从242万元中作相应抵扣，我也有单独转账给原告的，但是原告没有在该242万元中相应扣减。还有一笔钢材款，也是包含在242万元内的，当时和原告约定由我去催讨，但是后来原告直接去催讨了，我记得大概讨回来一两万元，是原告直接自己收了，也没有给我，该钱款也应从242万元中扣除。 被告苏州市政园林工程集团有限公司辩称：一、我方并非将案涉工程转包给***，***只是项目的主要管理人员之一，我方另外委派了其他人员负责项目管理，并且由我方直接与供应商签订合同，开具发票并结算价款。二、原告并非案涉工程的实际施工人。***并非将案涉工程转包给原告，根据***出具的凭证，***与原告只是合作关系。原告提供的项目部作业人员花名册显示，原告也只是普工，原告并没有实际参与项目的管理，我方在整个施工过程中也不知晓原告与***之间的合作关系。按照***的**，原告只是负责出资。我们认为原告与***之间属于民间借贷合同关系，如果原告主张工程款，应提供实际施工的证据。三、原告向***主张的欠款金额尚未确定。仅凭***出具的凭证无法确认***结欠原告的具体金额，如果原告主张工程款，为了避免虚假诉讼，其应该提供与***就工程价款结算的总金额具体明细、已付款明细等证据。***出具的凭证并无其他的证据进行佐证。根据***的**，***另行向原告支付过部分款项，向供应商垫付的款项亦由原告实际收取，上述金额应该在诉请中扣除。四、原告向市政园林公司主张责任没有任何依据。根据合同的相对性，当事人只能向具有合同关系的相对方主张权利，原告与我方之间无任何合同关系，原告主张连带责任没有法律依据。其次，原告没有证据证明自己是案涉工程的实际施工人。退一步讲，即便原告是实际施工人，根据最高人民法院的最新规定，可以突破合同相对性的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，所以原告要求我方承担连带责任也没有任何的依据。综上，请求驳回原告对我方的诉讼请求。 被告苏州高新区（虎丘区）浒墅关镇人民政府辩称：一、涉案工程系政府的公益性事业项目，在建设过程中严禁违法转包，本案目前的证据即无法证明承包人将工程转包给***，也不能证明原告是实际施工人，原告不能以最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条的规定，突破合同相对性追究发包人的法律责任。二、从本案合同履行情况来看，我方是严格按照工程跟踪审计的工程量进度款支付工程款的，按照合同专用条款的约定，竣工验收时应付至跟踪审计工程量的60%，我方已经支付至60%，目前苏州市政园林工程集团有限公司已经提交了工程竣工审计的资料，相关审计工作仍在进行中，初审、复审均未完成，因此后续的付款条件还未成就。原告提起本案诉讼不仅存在主体不适格的问题，也存在付款条件未成就的问题，请求法院依法审查，驳回原告的全部诉讼请求。 经审理查明，2018年10月31日，苏州高新区（虎丘区）浒墅关镇人民政府（以下简称浒关政府）与苏州市政园林工程集团有限公司（以下简称市政园林公司）签订了《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定浒关政府将浒墅关镇×××改造工程（以下简称案涉工程）交由市政园林公司施工。施工合同载明：1、本项目无须预付款；2、本项目每月支付经过程审计审定的当月完成合格工程量价款的50%；3、竣工验收合格支付工程款至累计完成合同内工程量金额总价的60%；4、发包人指定的审计部门对工程造价审计结束后，按审定价支付至70%；如遇国家审计以国家审计为准；5、尾款在审计完成后每满一年支付15%，但应扣除违约金、合同规定的扣款等。案涉工程于2020年7月竣工验收。 又查明，2021年2月8日，***向原告出具《凭证》一份，其上载明：今由***跟**开合做浒关大通桥改造工程，结账欠计贰佰肆拾贰万元整（2420000元），到2021年5月份付壹佰万元整，其余年底付伍拾万元，余款到2022年底付清。 诉讼中，原告**，原告与***之间是转包关系，***拿到这个项目时是想与原告合作，但***说他没有钱，原告就没有同意与***合作。所有工程上垫付的材料款都是原告自己筹集的，双方只是约定工程结束后，若原告最后有利润，就给***利润的一半，242万元是原告垫付的材料款及工人的劳务款。工程做完之后，原告与***进行结算，***只把原告垫付的材料款及工人工资结算了242万元，该242万元中没有包含利润，利润有多少原告也不知道，因为是***和市政园林公司定的。原告另当庭明确，自被告2021年2月8日出具《凭证》，原告未再收到案涉工程的任何款项。 诉讼中，*****：我和原告是合作关系，我虽然是市政园林公司的管理人员，但是我也没有权利将工程转包给原告。我与市政园林公司之间没有书面协议，项目中标后，扣除税款、管理费后，如有利润市政园林公司就把全部利润给我和原告，我只负责这个案涉工程，苏州市政园林工程集团有限公司的其他工程和我无关。市政园林公司对***的**予以认可，仅表示是否为全部利润要公司核算后再进行确定。 以上事实，有施工合同、竣工验收证明、凭证及本院听证笔录、庭审笔录等证据予以证明。 本院认为，当事人应当按照合同约定诚实守信地行使权利、履行义务。本案中，***出具的《凭证》系其真实意思表示，应当按约履行。***承诺分期付款，但其未支付的到期价款金额已超过全部价款的五分之一，故原告有权主张***支付全部剩余款项，而***虽**应从结算款中扣除部分款项，但并未提供任何证据证明其主张，故本院对***的辩称意见不予采纳。综上，原告要求***支付242万元的诉讼请求于法有据，本院予以支持。关于利息，本院认为，因***未按约定日期付款，原告有权主张利息损失，***承诺2021年5月份付100万元、2021年年底付50万元、2022年底付清，故原告有权要求***以100万元为基数，自2021年6月1日起至实际给付之日止；以50万元为基数，自2022年1月1日起至实际给付之日止；以92万元为基数，自2022年1月4日（立案之日）起至实际给付之日止，按照国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付逾期付款利息损失。本案中，虽***与市政园林公司皆*****系项目管理人员，但从双方关于***可以获得扣除税款、管理费后的利润、***不参与市政园林公司的其他项目等**来看，市政园林公司与***之间实为转包关系。关于原告要求市政园林公司和浒关政府承担责任的主张，本院认为，若原告与***系合作关系，则其要求市政园林公司和浒关政府承担责任无法律依据；若***确将案涉工程转包原告实际施工，原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定主张市政园林公司和浒关政府承担责任，但该条款并未规定在多层转包、违法分包模式下，与实际施工人无合同关系的前手转包人、违法分包人、发包人的欠付责任，即该规定中的实际施工人不包含多层转包和违法分包关系中的实际施工人，故原告即使实际施工，也同样无权主张市政园林公司和浒关政府承担责任。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第六十条、第一百零九条、第一百六十七条、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告**开工程款242万元及利息（以100万元为基数，自2021年6月1日起至实际给付之日止；以50万元为基数，自2022年1月1日起至实际给付之日止；以92万元为基数，自2022年1月4日起至实际给付之日止，按照国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付逾期付款利息损失）。 二、驳回原告**开的其他诉讼请求。 如采用转账方式支付，请汇入原告**开指定的账户；或汇入苏州市虎丘区人民法院案件标的款专户，开户行中国农业银行苏州新区商业街支行，账号62×××61。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26719元，保全费5000元，共计31719元，由被告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向该院（户名：江苏省苏州市中级人民法院，开户行中国农业银行苏州苏福路支行；帐号10×××76）预交上诉案件受理费。 审判员　朱　书 二〇二二年七月一日 书记员　***