江苏福兴锌业实业有限公司与某某、南通市友宏建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民事判决书

（2017）苏06民终3498号

上诉人(原审被告)：**，男，1972年11月21日生，汉族，住海门市。

上诉人（原审被告）：南通市友宏建设工程有限公司，住所地海门市。

法定代表人：***，该公司董事长。

上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：***，江苏东洲律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：江苏福兴锌业实业有限公司，住所地海门市。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：ＸＸ*，江苏联佑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙青，江苏联佑律师事务所律师。

上诉人**、南通市友宏建设工程有限公司(以下简称友宏公司)因与被上诉人江苏福兴锌业实业有限公司(以下简称福兴公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服海门市人民法院（2016）苏0684民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

**、友宏公司上诉请求：撤销原判，改判驳回福兴公司要求返还工程款的诉讼请求，并由对方承担诉讼费用。事实和理由：1、原审采用南通新江海建设项目管理咨询有限公司的鉴定报告错误。其中，案涉工程安全文明施工措施费90531.86元、社会保障费164566.13元、住房公积金27477.63元，是其应得的工程费用。井点降水属于其完成，此费用也应归其。2、施工过程中，发生的合同外项目以及教工楼室外工程385488元，已由其施工完成，因福兴公司不诚信致使其未能取得该部分工程款。3、福兴公司故意不办理案涉工程竣工验收，导致案涉合同无效，并按工程成本价判决，对其不公平。二审中，**、友宏公司以原审对案涉工程安全文明施工措施费90531.86元已作处理为由，而放弃此上诉理由，本院予以准许。

福兴公司辩称，**、友宏公司无证据证明已缴纳案涉工程安全文明施工措施费、社会保障费、住房公积金，以及具体实施井点降水工程。对于工程外项目以及教工楼室外工程，不在案涉合同中，故对该部分不予认可。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

福兴公司向一审法院起诉请求：要求**、友宏公司返还工程款938587.5元。

一审法院认定事实：2013年5月8日，**挂靠南通市友宏古建园林建筑工程有限公司（以下简称古建园林公司）与福兴公司签订建设工程施工合同一份，约定由古建园林公司承建海门市余东镇余东中心幼儿园教工住宅楼土建、安装工程（以下简称案涉工程），合同价款为6075000元。双方商定，本工程建筑面积按4500㎡、结算单价按每平方米1350元计算，结算时不作调整；另车库、屋顶均不计建筑面积，其费用已包含在本合同价款内，结算时不予增加。后**以古建园林公司名义组织人员进行施工。2014年3月工程完工交付福兴公司。截止目前，案涉工程尚未进行竣工验收。福兴公司已经向**、友宏公司支付工程款615万元。福兴公司曾于2015年5月20日向一审法院起诉，后申请撤诉，一审法院于2015年11月18日裁定准许。现福兴公司再次诉讼至一审法院。

原审审理中，根据福兴公司的申请，经一审法院委托，南通新江海建设项目管理咨询有限公司对案涉工程的工程造价进行了鉴定，该公司于2017年4月10日作出了新基鉴[2017]第002号工程造价咨询报告书和5月23日余东幼儿园教工住宅楼分析表，鉴定工程总造价为5933710.10元，含土建造价为5536323.53元、安装造价为397386.57元；分项为：人工费1359425.95元、材料费（含甲供材）3179623.33元、机械费260304.55元、管理费419996.32元、利润196318.07元、安全文明施工措施费（基本费）90531.86元、临时设施费67536.16元、材料检验试验费8509.90元、分户验收费3186.76元、社会保障费164566.13元、住房公积金27477.63元、税金（税率3.413%）197185.28元、甲供材40951.84元，其中定额用水费15871.42元、定额用电费3569.12元。争议部分造价15.9万元，其中化粪池4.15万元、塔吊延期损失2.4万元、脚手架延期损失1.62万元、钢筋调换差价2.33万元、卫生间三次变更5.4万元。福兴公司支付鉴定费61600元。鉴定人出庭接受质询时陈述，工程总造价扣除利润后为成本价，社会保障费、住房公积金在建设单位缴纳后计入成本价，安全文明施工措施费只计基本费，考评费、奖励费需要相关部门核定。原审庭审中，福兴公司自认临时设施、化粪池由**施工完成，**、友宏公司未能提供其已缴纳社会保障费、住房公积金，考评费、奖励费已核定，以及塔吊延期、脚手架延期、卫生间三次变更的相关证据。

另查明，古建园林公司于2014年5月30日更名为友宏公司。

一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义承揽建设工程的，其签订的建设工程施工合同无效。本案中，**借用资质以友宏公司名义承揽了案涉工程，违反了建筑法及相关法律、行政法规的强制性规定，因此，福兴公司与友宏公司签订的建设工程施工合同无效。合同无效因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。案涉工程已施工完毕，且福兴公司已支付工程款，没有必要返还，应当按成本价补偿。经鉴定，案涉工程总造价为5933710.10元，成本价为5586848.27元（总造价5933710.10-利润196318.07元-社会保障费164566.13元-住房公积金27477.63元+化粪池41500元）。关于双方有争议的已付工程款15万元，系福兴公司以海门市余东福兴幼儿园名义于2014年6月24日汇款至友宏公司账户，且其他通过银行转账付款的工程款亦以该方式支付，而天力公司与**之间的工程款，或由天力公司汇至**账户，或由**向天力公司领取承兑汇票，两者付款方式明显不一致，故**辩称该15万元系天力公司支付其他工程的工程款，于事实不符，法院不予采信。现福兴公司已向**、友宏公司支付615万元，超出成本价多付部分563151.73元，**、友宏公司应当返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：一、友宏公司、**于判决生效之日起十日内返还福兴公司工程款563151.73元。二、驳回福兴公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13186元、鉴定费61600元，合计74786元，由福兴公司负担34554元，友宏公司、**负担40232元。

本院二审期间，**、友宏公司为证明其已缴纳案涉工程社会保障费、住房公积金，提供一组证据：建筑工程承发包计价手册、社会保障费费率及公积金费率标准、江苏省建设工程费用定额(2014年)手册、5张社会保险费(现金)专用收据、2份海门市建设工程造价管理处的说明。本院组织当事人进行了证据交换和质证。同时，为了进一步核实**、友宏公司提交的5张社会保险费(现金)专用收据是否是案涉社会保障费，本院到案涉鉴定机构南通新江海建设项目管理咨询有限公司进行咨询，并组织双方对咨询笔录进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：**、友宏公司提交的建筑工程承发包计价手册、社会保障费费率及公积金费率标准、江苏省建设工程费用定额(2014年)手册、2份海门市建设工程造价管理处的说明，证明案涉工程社会保障费的费率为3%，住房公积金费率为0.5%，对于缴费费率，双方并无异议。但5张社会保险费(现金)专用收据未明确工程项目名称、缴纳日期和数额与案涉工程不一致，故与案涉社会保障费缺乏关联性，不能证明**、友宏公司已缴纳案涉社会保障费，同时，**、友宏公司并未提供缴纳住房公积金的证据。结合**、友宏公司在原审中陈述，原审认定**、友宏公司未缴纳案涉社会保障费和住房公积金的事实正确。

另外，**、友宏公司为证明合同外项目以及教工楼室外工程385488元已由其施工完成，提供一份室外工程结算书和现场照片10张，并表明如果本案在二审中双方达成调解，则一并处理，如调解不成，其另案处理。福兴公司经质证认为此不属于本案处理范围，且不同意此部分工程调解解决。本院经审查认为，此部分工程与本案争议并无关联，且福兴公司不同意在本案中一并解决，故对其关联性不予认可，亦不在本案中处理。

经审理查明，原审法院查明的事实正确，本院予以确认。

本院认为，关于案涉社会保障费和住房公积金是否缴纳的问题，当事人对自己提出的诉讼主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。**、友宏公司未能提供证据证明其已缴纳案涉社会保障费和住房公积金，原审因此在案涉工程成本中扣减社会保障费和住房公积金，并无不当。关于井点降水问题，**、友宏公司在二审中并未举证证明此项目系其施工，况且其在原审中未就此项目针对案涉鉴定报告提出异议，故对其该点上诉请求本院不予支持。关于合同外项目工程385488元的问题，如前述证据部分所述，本院对此不予理涉。关于案涉工程未办理竣工验收问题，**、友宏公司未提供证据证明福兴公司故意不办理案涉工程竣工验收，况且案涉工程已施工完毕，福兴公司已支付工程款，原审因此按成本价处理，亦无不当。

综上所述，**、友宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13186元，由上诉人**、南通市友宏建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员吴风

二〇一八年一月二十六日

书记员***