南通市友宏古建园林建筑工程有限公司、邹平县长山镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)鲁民终549号

上诉人（原审原告）：南通市友宏古建园林建筑工程有限公司，住所地江苏省南通市海门市三阳镇长寿路156号。

法定代表人：陈洪飞，总经理。

委托诉讼代理人：安磊，山东民颂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郝臣之，北京市君致（济南）律师事务所。

被上诉人（原审被告）：邹平县长山镇人民政府，住所地山东省邹平县长山镇长星路9号。

法定代表人：夏应枝，镇长。

委托诉讼代理人：吴宁宁，山东梁邹律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘向明，山东梁邹律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邹平县长山镇久润景苑社区建设指挥部，住所地山东省邹平县长山镇苑城社区办公室。

负责人：耿传建。

被上诉人（原审被告）：耿传建，男，1963年4月2日出生，汉族，居民，住山东省邹平县。

被上诉人（原审被告）：邹平县长山镇苑城东南村村民委员会，住所地山东省邹平县长山镇苑城东南村办公室。

法定代表人：孙茂同，村委会主任。

被上诉人（原审被告）：邹平县长山镇苑城东北村村民委员会，住所地山东省邹平县长山镇苑城东北村办公室。

法定代表人：宋永涛，村委会主任。

被上诉人（原审被告）：邹平县长山镇苑城西南村村民委员会，住所地山东省邹平县长山镇苑城西南村办公室。

法定代表人：董生业，村委会主任。

被上诉人（原审被告）：邹平县长山镇苑城西北村村民委员会，住所地山东省邹平县长山镇苑城西北村办公室。

法定代表人：宋永涛，村委会主任。

被上诉人（原审被告）：邹平县长山镇西庄村村民委员会，住所地山东省邹平县长山镇西庄村办公室。

法定代表人：刘翠娥，村委会主任。

被上诉人（原审被告）：邹平县长山镇傅家村村民委员会，住所地山东省邹平县长山镇傅家村办公室。

法定代表人：赵建涛，村委会主任。

被上诉人（原审被告）：邹平县长山镇任马村村民委员会，住所地山东省邹平县长山镇任马村办公室。

法定代表人：潘得利，村委会主任。

被上诉人（原审被告）：邹平县长山镇王世村村民委员会，住所地山东省邹平县长山镇王世村办公室。

法定代表人：张传生，村委会主任。

被上诉人（原审被告）：邹平县长山镇买湖村村民委员会，住所地山东省邹平县长山镇买湖村办公室。

法定代表人：王振平，村委会主任。

上诉人南通市友宏古建园林建筑工程有限公司（以下简称友宏公司）因与被上诉人邹平县长山镇人民政府（以下简称长山镇政府）、邹平县长山镇久润景苑社区建设指挥部（以下简称久润指挥部）、耿传建、邹平县长山镇苑城东南村村民委员会、邹平县长山镇苑城东北村村民委员会、邹平县长山镇苑城西南村村民委员会、邹平县长山镇苑城西北村村民委员会、邹平县长山镇西庄村村民委员会、邹平县长山镇傅家村村民委员会、邹平县长山镇任马村村民委员会、邹平县长山镇王世村村民委员会、邹平县长山镇买湖村村民委员会（上述九个村民委员会以下简称九村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院(2014)滨中民四初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人友宏公司的委托诉讼代理人安磊、郝臣之及被上诉人长山镇政府的委托诉讼代理人吴宁宁、刘向明到庭参加诉讼。被上诉人久润指挥部、九村委会经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

友宏公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判被上诉人增加支付工程欠款3438860.44元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2012年5月16日计算至判决确定的履行之日），改判被上诉人长山镇政府对工程款共同承担清偿责任；2.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.涉案《建设工程施工合同》约定，上诉人对小区内的所有住宅楼建筑、安装工程及院区内所有路面硬化、外网安装、绿化工程等进行施工。一审认定的《工程质量评估报告》显示上诉人已经施工完毕。除去上诉人认可的路面硬化、外网安装、绿化工程、住宅楼的门窗、外墙保温等甩项工程外，其余工程均系上诉人施工。被上诉人应对其主张自行施工的项目提供证据，并且应当证明上诉人对被上诉人自行施工予以认可。一审法院将工程争议部分的举证责任强加于上诉人，举证责任分配错误。鉴定报告中有争议的部分工程造价及上诉人不能提供证据的部分均应予以支持，计入工程造价。被上诉人在庭审及法庭指定的举证期限内均不能提供其自行施工的相关证据，其在倒数第二次庭审中提供的证据不应采信，一审法院组织补充鉴定错误。2.久润指挥部系长山镇政府成立，耿传建系长山镇政府工作人员，工程设计合同落款发包人为长山镇苑城办事处党总支，上述事实能够证明长山镇政府应与九村委会对工程款及利息承担连带清偿责任。3.根据施工合同约定，工程款应在竣工验收合格后5日内付清，涉案工程已于2011年5月10日验收合格，欠款利息应从2012年5月16日起算。一审判决从起诉之日起算错误。4.一审判决鉴定费由双方分担错误。

长山镇政府辩称，友宏公司对长山镇政府的上诉请求不能成立。事实和理由：1.涉案工程系由九村委会共同承建，与长山镇政府无关。2.耿传建系九村委会为便于协调工程建设而推举的代理人，其行为代表九村委会而非长山镇政府。3.涉案工程的图纸设计合同并非建设工程施工合同，相关权利义务应由建设工程施工合同的双方享有和承担。

久润指挥部、九村委会均未作答辩。

友宏公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付工程款800万元及利息100万元；2.本案一切诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2009年6月1日，友宏公司与久润指挥部就玖润景苑小区工程签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为邹平县玖润景苑小区，工程内容为小区内所有住宅楼建筑、安装工程及院区所有路面硬化、外网安装、绿化工程等，开工日期2009年6月1日，竣工日期2010年5月1日，工程质量标准合格，合同价款约肆仟万元，合同价款及调整采用可调价格合同，合同价款调整方法为本工程按实结算，结算依据为图纸、双方承认的工程变更及签证等。耿传建在发包人处签字，并加盖了邹平县长山镇久润景苑社区建设指挥部的印章，九村委会当时的村委会负责人王永国、宋永涛、付庆国、郭良家、李向春、张永忠、刘仁勇、张传俭、官忠、王振刚、郭禄等人也在合同上签名。

九村委会就共同建设苑城久润景苑社区签署协议，约定:为方便与施工单位等建设有关的工作联系，九村委会共同组建建设指挥部并推举耿传建为代理人；九村委会与施工方、监理方等签署合同以邹平县长山镇久润景苑社区建设指挥部的名誉（义）办理，并由各村委负责人签字或盖章确认；因建设工程产生的权利和义务由九村委共同承担。

涉案工程玖润景苑小区建设工程项目未办理招标投标手续。工程监理单位为山东鲁润志恒工程管理有限公司。

建设施工合同签订后，友宏公司进行了施工。2011年5月10日，山东鲁润志恒工程管理有限公司、友宏公司及九村委会同意涉案工程竣工验收，质量评定为合格。

就涉案工程，九村委会已支付工程款2622.95万元。诉讼过程中，2014年7月23日，友宏公司申请对其施工的涉案工程邹平县玖润景苑小区工程造价进行鉴定。一审法院委托滨州市鑫诚工程造价咨询有限公司进行鉴定，2015年11月30日，滨州市鑫诚工程造价咨询有限公司作出鉴定意见，认定涉案工程（鉴定范围不含合同约定的路面硬化、外网安装、绿化工程、住宅楼的门窗、涂料、楼梯栏杆、外墙保温、储藏室顶棚保温工程）造价包含两部分，第一部分为查阅现有资料，对工程内容是否施工未提出争议的造价为32745915.55元；第二部分为查阅现有资料，对工程内容是否施工持有争议的造价为1626548.93元。此部分为地板砖铺设、防水工程，由法庭认定处理。此造价包含税金。造价咨询单位资质等级为甲级，资质证书编号为：甲150637001028。友宏公司支付工程鉴定费201600元。上述鉴定意见经当事人质证后，九村委会提出异议，并提供了：1、配电箱及安装；2、排水工程；3、屋面保温施工；4、采暖工程水泥发泡；5、卫生瓷安装施工；6、地板砖；7、电力电缆；8、开关、插座；9、粉刷等项目的施工合同及相关支付凭证。证明上述项目友宏公司没有施工或者由九村委会提供的材料，友宏公司虽对上述证据不认可，但未能提供充分证据证实上述项目由其施工或购买的相关材料。经滨州市鑫诚工程造价咨询有限公司补充鉴定，上述项目的造价为，其中包含在第一部分32745915.55元的为1812311.51元，包含在第二部分1626548.93元的为124617.52元。

上述事实，有原、被告提供的建设工程施工合同、协议、工程质量评估报告、鉴定意见及当事人庭审陈述等在案为凭。

一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，必须进行招标。工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……(五)商品住宅，包括经济适用住房等其他公用事业项目。本案玖润景苑小区工程是住宅楼项目，属于必须进行招标的工程建设项目。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定的情形，应认定建设工程施工合同无效。友宏公司与久润指挥部就玖润景苑小区工程签订的建设工程施工合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》相关的效力性强制规定，属于无效合同。虽然诉讼双方签订的玖润景苑小区建设工程施工合同属无效合同，但友宏公司已施工的工程项目经过了竣工验收，现友宏公司请求支付工程价款，符合相关法律规定。一审法院予以支持。

关于涉案工程承担支付工程价款的主体，虽然友宏公司与久润指挥部签订了涉案工程的建设工程施工合同，但久润指挥部是九村委会为了共同建设苑城久润景苑社区而共同组建的，并且与友宏公司签订的建设工程施工合同上，九村委会当时的村委会负责人王永国、宋永涛、付庆国、郭良家、李向春、张永忠、刘仁勇、张传俭、官忠、王振刚、郭禄等人也在合同上签名，九村委会也共同约定因苑城久润景苑社区建设工程产生的权利和义务由九村委共同承担，因此，就涉案工程，九村委会应承担支付工程价款的义务。友宏公司要求九村委会支付剩余工程价款，一审法院予以支持。久润指挥部无独立的民事主体资格，耿传建为九村委会推举的代理人，其在代理权限内以被代理人的名义实施的民事法律行为，由被代理人承担民事责任，友宏公司要求久润指挥部、耿传建支付剩余工程价款，理由及证据不充分，一审法院不予支持。友宏公司称长山镇政府组建邹平县长山镇久润景苑社区建设指挥部建设“滨州市邹平县玖润景苑小区”，证据不充分，久润指挥部是九村委会为了共同建设苑城久润景苑社区而组建的，因此，友宏公司要求长山镇政府支付剩余工程价款，一审法院不予支持。

关于涉案工程的造价，由于诉讼双方未能达成一致意见，也未能就工程造价审计达成一致意见，一审法院委托滨州市鑫诚工程造价咨询有限公司就涉案工程的造价进行鉴定，滨州市鑫诚工程造价咨询有限公司鉴定认为，工程内容是否施工未提出争议的造价为32745915.55元，对上述鉴定意见，九村委会又提供证据证实友宏公司没有施工或者由九村委会提供的材料，经滨州市鑫诚工程造价咨询有限公司补充鉴定，上述项目造价为1812311.51元。对于工程内容是否施工持有争议的部分，因友宏公司不能提供充分证据证明由其施工，因此对该部分工程造价一审法院不予认定。本案鉴定机构滨州市鑫诚工程造价咨询有限公司具有工程造价咨询企业甲级资质，鉴定报告出具人员具备相应鉴定资格，鉴定程序合法，根据鉴定意见，一审法院综合上述情况认定为涉案工程造价为30933604.04元（32745915.55-1812311.51）。九村委会应在扣除已支付工程款2622.95万元后，向友宏公司支付剩余的工程价款4704104.04元，并就其欠付的工程价款支付利息。利息自起诉之日起开始按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。

综上所述，友宏公司起诉要求九村委支付剩余工程价款，理由及证据充分，一审法院予以支持；友宏公司要求长山镇政府、久润指挥部及耿传建承担付款义务，理由及证据不充分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告邹平县长山镇苑城东南村村民委员会、邹平县长山镇苑城东北村村民委员会、邹平县长山镇苑城西南村村民委员会、邹平县长山镇苑城西北村村民委员会、邹平县长山镇西庄村村民委员会、邹平县长山镇傅家村村民委员会、邹平县长山镇任马村村民委员会、邹平县长山镇王世村村民委员会、邹平县长山镇买湖村村民委员会于本判决生效后十日内向原告南通市友宏古建园林建筑工程有限公司支付工程欠款4704104.04元及利息(按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年3月25日计算至本判决确定履行之日）；二、驳回原告南通市友宏古建园林建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74800元，由原告南通市友宏古建园林建筑工程有限公司负担30800元，被告邹平县长山镇苑城东南村村民委员会、邹平县长山镇苑城东北村村民委员会、邹平县长山镇苑城西南村村民委员会、邹平县长山镇苑城西北村村民委员会、邹平县长山镇西庄村村民委员会、邹平县长山镇傅家村村民委员会、邹平县长山镇任马村村民委员会、邹平县长山镇王世村村民委员会、邹平县长山镇买湖村村民委员会负担44000元，鉴定费201600元，由原告南通市友宏古建园林建筑工程有限公司负担100800元，被告邹平县长山镇苑城东南村村民委员会、邹平县长山镇苑城东北村村民委员会、邹平县长山镇苑城西南村村民委员会、邹平县长山镇苑城西北村村民委员会、邹平县长山镇西庄村村民委员会、邹平县长山镇傅家村村民委员会、邹平县长山镇任马村村民委员会、邹平县长山镇王世村村民委员会、邹平县长山镇买湖村村民委员会负担100800元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

友宏公司提供《久润景苑小区补充协议》（以下简称补充协议）原件一份，用以证明久润指挥部与友宏公司于2010年1月9日签订补充协议，约定增加工程造价费用70万元。友宏公司主张其在一审中仅提供了补充协议复印件，未提供补充协议原件，鉴定机构未将该款项计入工程造价，现其在二审中提供补充协议原件，该款项应计入工程造价。长山镇政府以补充协议与其无关为由，不予质证。本院认为，友宏公司认可其提供补充协议原件的证明目的超出了其上诉主张的范围，补充协议与本案二审无关，本院不予确认。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院二审期间，友宏公司、长山镇政府均认可耿传建已经去世，友宏公司当庭申请撤回对耿传建的上诉。本院认为，友宏公司关于撤回对耿传建上诉的申请不违反法律规定，本院予以准许。

本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院对涉案工程造价的认定是否正确。二、一审法院对友宏公司请求判令长山镇政府承担支付工程款责任的诉讼请求不予支持是否正确。三、一审法院对利息起算时间的认定和鉴定费用负担的决定是否正确。

涉案工程系住宅楼项目，必须进行招投标而未进行招投标，违反了法律的强制性规定，一审法院关于涉案建设工程施工合同无效的认定是正确的。

关于一审法院对涉案工程造价的认定是否正确的问题。首先，本案双方当事人未就涉案工程造价达成一致意见，一审法院依法委托具有相应鉴定资质的鉴定机构对涉案工程造价进行司法鉴定并出具了鉴定结论。在对鉴定结论进行质证的过程中，九村委会补充提供了九组证据，因该九组证据与本案基本事实有关，一审法院对该九组证据予以审查，依法委托鉴定机构进行补充鉴定并出具补充鉴定结论，并无不当。鉴定结论及补充鉴定结论均已经双方当事人质证，可以作为定案依据。故，一审法院委托鉴定程序合法。其次，鉴定结论将涉案工程造价分为两部分，一是对工程内容是否施工未提出争议的部分，二是对工程内容是否施工持有争议的部分。同时，九村委会补充提供的九组证据能够初步证明部分工程友宏公司未施工或者部分工程设备、材料由九村委会提供。友宏公司虽主张鉴定机构作出的对工程内容是否施工持有争议的部分工程系由其施工，并对九村委会补充提供的证据不予认可，但友宏公司并未提供其作为施工方应当持有的能够证明其实际施工或者购买工程设备、材料的证据，应当承担不利的法律后果。因此，友宏公司关于一审法院对工程造价认定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于一审法院对友宏公司请求判令长山镇政府承担支付工程款责任的诉讼请求不予支持是否正确的问题。首先，友宏公司主张久润指挥部系由长山镇政府组建，耿传建在涉案工程中所实施的行为系其作为长山镇政府工作人员所作出的履职行为，但并未提供证据证明。其次，从协议书及建设工程施工合同的内容看，久润指挥部系九村委会为建设苑城久润景苑社区而共同组建，耿传建系九村委会共同推举的代理人，九村委会负责人亦在涉案建设工程施工合同上签名。再次，本院在二审庭审中对涉案工程施工中是否存在以下情况进行了调查，包括友宏公司是否与长山镇政府存在款项或者其他往来，耿传建是否向友宏公司出示过受长山镇政府委托组织工程施工的证明文件或者授权委托书，涉案工程是否有除耿传建之外的长山镇政府工作人员参与等，友宏公司均不能提供证据证明存在上述情况。因此，一审法院对友宏公司请求判令长山镇政府承担支付工程款责任的诉讼请求不予支持，并无不当。

关于一审法院对利息起算时间的认定和鉴定费用负担的决定是否正确的问题。首先，虽然涉案建设工程施工合同对工程款支付时间作出了明确约定，但至友宏公司提起本案诉讼，双方当事人并未就工程造价达成一致，故本案工程款支付时间无法按照涉案建设工程施工合同的约定来确定。同时，友宏公司主张涉案工程已于2010年底交付，亦未提供证据证明。故，一审法院认定友宏公司起诉之日为利息起算时间，并无不当。其次，鉴定费用负担由人民法院根据案件具体情况作出决定。友宏公司主张一审法院关于鉴定费用由双方负担的决定错误，但未提供证据证明。因此，友宏公司关于一审法院对利息起算时间认定和鉴定费用负担决定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，友宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34310元，由南通市友宏古建园林建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李永生

审判员　　马　丽

审判员　　毕中兴

二〇一七年八月十六日

书记员　　王　策