某某与南通市友宏古建园林建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民事判决书

（2014）通中民终字第1795号

上诉人（原审被告）南通市友宏古建园林建筑工程有限公司，住所地海门市三阳镇长寿路156号。

法定代表人***。

委托代理人***。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人***。

上诉人南通市友宏古建园林建筑工程有限公司（以下简称友宏公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服海门市人民法院（2014）门民初字第0061号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人友宏公司的委托代理人***，被上诉人***的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2007年8月10日，原海门市三厂镇人民政府与友宏公司订立了施工协议书一份，约定：海门市三厂镇人民政府将下属的孝汉村等村民委员会（后更名为社区服务中心）办公用房交由友宏公司施工，其中孝汉村单体建筑面积为560平方米，施工范围内的工程由友宏公司全额垫资，海门市三厂镇人民政府于2009年8月底前付清全部工程款等内容。2007年10月10日，友宏公司将海门市三厂镇孝汉村村委会办公楼转包给无相应资质的***施工，双方订立了“建筑工程施工承包合同”一份，约定：工程自2007年10月10日开工；结算方式以实际面积按800元／平方米一次性包死价计算；工程竣工后，承包方按规定对工程实施保修，保修期限按国家规定执行；增加变更部分由发包方统一估价结算，以实际发生量额核定。合同对其他权利义务也作了约定。合同订立后，***组织人员施工，实际施工面积为560.24平方米（包括增加建造房屋面积29.64平方米）。施工过程中，所使用的钢材等由友宏公司购买，所安装的配电总箱一套（价值1854元）、分箱一套（价值454元）由友宏公司提供。工程于2008年4月底竣工，并交付使用，***至今未开具工程款发票。2014年3月6日，海门市三厂工业园区财政局出具了证明一份，内容为海门市三厂工业园区已将三厂镇孝汉村社区服务中心的工程款按市审计局审定价870673.82元（按560.24平方米审计）全部支付完毕。

2012年3月19日，***曾向原审法院起诉要求友宏公司给付工程款，后其撤回了起诉。在该案审理过程中，友宏公司提供了由其工作人员***制作的结算单，该结算单中总体建筑面积为530.6平方米，单位造价800元／平方米，合计造价424480元，室外附属工程造价54276元，应扣除部分140806.65元，未包括***增加施工的29.46平方米的房屋在内。双方对于结算单中的附属工程价款无异议，对于应扣除部分工程款（***未施工部分）中的有框胶合板门5080元、防水层面8400元、屋面反光涂料3500元、避雷网1953元、强电线路8827元、弱电1503元也无异议；对于未施工的无框玻璃门、塑钢推拉窗的面积无异议，价格有异议；对于外墙面砖面积、外墙涂料单价无异议，面积有异议。***因此申请鉴定，并要求对友宏公司提供的24.17吨螺纹钢、11.31吨盘元的价款进行鉴定。

2013年2月25日，江苏爱得信工程项目管理有限公司作出***（2013）17号工程造价司法鉴定报告书，鉴定结论为：1、外墙面砖面积336.31平方米；2、代购螺纹钢109912.92元；3、代购盘元52732.67元；4、塑钢推拉窗26428.02元；5、无框玻璃门8135.94元，总价为197209.55元（包括规费和税金）。在该鉴定报告“分部分项工程量清单与计价表”中，上述材料不含规费和税金的价款为183992.47元。

经庭审质证，对双方有争议的事实，原审法院认定如下：

1、***认可收到工程款151700元。友宏公司认为***实际所收工程款为176700元，并提交了***于2008年2月6日出具的收条，收条金额为25000元。***承认该收条系其本人所写，但否认收到该款。原审法院认为，***出具了收条，友宏公司已将收条入账，应视为***已收到该款。***称未收到该款无依据，不予支持。

2、***认为其未施工和友宏公司所购的钢材应按材料价款结算。友宏公司认为按建筑行业的规定应由施工方即***承担的规费和税金也应扣除，所以，应以鉴定确定的总价予以减扣。原审法院认为，双方约定按800元／平方米结算工程款，已确定了工程的承包性质，但友宏公司作为具有相应资质的施工企业，明知***无施工资质而将工程转包给其施工，具有过错，因此，友宏公司在***施工过程中为***代购钢材（实为供货）等，相关规费和税金再由***承担，显然有失公允。故友宏公司代购螺纹钢、盘元、***未安装的塑钢门窗、无框玻璃门等应按鉴定报告中的材料价183992.47元予以扣减。

3、友宏公司提出外墙面砖未施工应扣减22667.10元、保温砂浆未施工应减扣18889元，少装配电总箱一套1854元，少装分箱一套454元，电费4646元，应承担税金27166.72元，另因大梁有质量问题进行了维修，费用7400元。***认为，房屋经实地查勘无质量问题，电费已支付1724.68元，其他无依据。原审法院认为，根据鉴定报告，外墙面积为336.31平方米，则根据双方认可的单价30元／平方米计算的外墙面砖价款为10089.3元；保温砂浆面积与外墙面积一致，根据双方认可的25元／平方米计算为8407.75元；对于少装配电总箱一套1854元、少装分箱一套454元、电费4646元，友宏公司未提供依据，不予采信；施工的房屋大梁有裂缝，经相关专业部门进行了勘鉴，虽非结构性质量问题，但确实存在隐患，友宏公司组织人员进行了加固，属正常的维修，该费用应由***承担。至于税金，应根据***结算实际取得的工程款予以核定。

综上，原审法院认为，友宏公司将原海门市三厂镇人民政府发包给其施工的孝汉村村民委员会办公用房转包给无相应资质的***施工，违反了建筑法规定，双方之间所订立的“建设工程施工承包合同”无效。合同虽然无效，但***已按约完成了施工任务，房屋也已交付使用，故双方应按约定的800元／平方米结算工程款。***实际完成施工的房屋面积为560.24平方米（***主张按560平方米计算），友宏公司应支付工程款为448000元，***完成的附属工程价款54276元，也应一并支付，则友宏公司应付工程款为502276元。关于友宏公司认为其中的29.64平方米的房屋不属合同范围，该工程款不应支付的辩称，因原海门市三厂镇人民政府与友宏公司订立的施工协议中特别指出了孝汉村单体建筑面积为560平方米，与***施工的实际工程面积相吻合，且海门市三厂工业园区财政局出具的证明中明确了友宏公司承建的孝汉村社区服务中心的工程款已按海门市审计局审定价870673.82元全部支付给友宏公司，所以，友宏公司的上述辩称，法院不予采信。

***未施工部分及其他应扣减的款项为：有框胶合板门5080元、防水层面8400元、屋面反光涂料3500元、避雷网1953元、强电线路8827元、弱电1503元、友宏公司提供的配电总箱一套1854元、分箱一套454元、代购的螺纹钢、盘元、未安装的塑钢门窗、无框玻璃门等材料款183992.47元、外墙面砖款10089.3元、保温砂浆款8407.75元、大梁维修费7400元，合计241460.52元。

至此，工程总价款为502276元，减去***未施工部分及其他应扣减的款项241460.52元，***应得工程款为260815.48元。根据当时的税收政策，***应交纳的税款为14318.77元（未开具发票，以工程款260815.48元为基数按5.49%计取），***自愿承担该笔税款，并要求在工程款中抵扣，原审法院予以采信。***已收取的工程款176700元，也应扣减。综上，友宏公司还应支付工程款69796.71元。

因双方未约定付款时间，友宏公司应自房屋竣工交付使用起支付工程款。工程在2008年4月底竣工并交付使用，故友宏公司应自2008年5月1日起支付工程款。因友宏公司未能及时付款，其应偿付逾期付款利息。***主张从2008年10月1日起计算利息的诉请，依法予以支持。利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算。

综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、友宏公司给付***工程款人民币69796.71元，偿付自2008年10月1日起以69796.71元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息至判决确定的履行之日止。上述钱款在判决生效之日起10日内履行完毕。二、驳回***的其他诉讼请求。

宣判后，上诉人友宏公司不服，向本院提起上诉称：1、***曾多次提起诉讼，其诉讼请求相互矛盾；2、友宏公司早已依约履行了支付工程款的义务，而且多付2万元；3、***施工的部分大量出现裂缝，系严重违约，应当承担违约责任；4、一审判决未能按照约定和建筑行业规范确认***施工的建筑面积；5、原审未能按照审计鉴定的内容确认工程款；6、对于鉴定之外的甲供材及应扣款项，未依甲方结算明细等证据予以确认。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回***的诉请，由***依法开具工程款发票，本案一、二审受理费由***负担。

被上诉人***答辩称，一审法院的判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。

本院认为，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，友宏公司与***之间签订的建设工程施工承包合同因违反法律禁止性规定，系属无效协议，但案涉工程已经实际交付使用，故双方应参照合同约定及时结清相关工程款项。***为此曾提起诉讼后又撤回起诉，系其对自身诉讼权利的行使与放弃，对其诉讼请求的审查应当以最后提起的本次诉讼中的请求为依据。根据查明事实，***应得工程款为260815.48元，其已收取工程款176700元，友宏公司尚应支付工程款69796.71元。友宏公司主张其已付清工程款并过付20000元，并无相应证据证实，系其对工程建筑面积及计价方式的错误理解所致，对其主张本院不予支持。案涉房屋大梁出现裂缝，并非结构性质量问题，友宏公司对此组织人员进行了加固，属正常的维修，原审已经就维修费用在计算工程款时予以扣除，***已对工程维修承担相应责任。关于对***施工建筑面积的认定，因友宏公司所承接工程的施工协议中约定孝汉村单体建筑面积为560平方米，财政部门对孝汉村社区服务中心的工程款亦按560平方米审定价款并全部支付给友宏公司，且与***实际施工面积一致，故原审对建筑面积的认定并无不妥之处。原审的审计鉴定意见书虽对相关工程事项进行审计，但对于双方有争议的部分及鉴定未能涉及的内容，原审法院依据查明事实和法律规定予以认定并无不当。对于甲供材及应扣款项，原审已经予以审核并对代购的螺纹钢、盘元及***未安装的塑钢门窗、无框玻璃等内容予以核减，对于应付工程款的认定符合合同约定及工程的实际完成情况。综上，友宏公司的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2814元，由上诉人南通市友宏古建园林建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员卢丽

代理审判员***

二〇一四年十一月五日

书记员***

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定