湖北筑峰建设工程有限公司、***劳动争议民事二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂11民终3071号 上诉人(原审被告)：湖北筑峰建设工程有限公司，统一社会信用代码914211810823295898。住所地：湖北省麻城市闵达公园壹号28栋2-225至228商铺。 法定代表人：***。 上诉人（原审原告）：***，男,1979年12月7日出生,汉族,住湖北省麻城市，公民身份号码42210119********。 上诉人湖北筑峰建设工程有限公司（以下简称筑峰公司）与上诉人***劳动争议一案，不服湖北省麻城市人民法院（2021）鄂1181民初732、1017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 筑峰公司上诉请求：依法改判上诉人不承担给付被上诉人双倍工资差额66000元并不支付被上诉人离职经济补偿9000元。事实和理由：1、双方没有签订书面劳动合同并非上诉人的过错。而是因为被上诉人在入职上诉人公司后自身不愿与上诉人签订书面劳动合同，故被上诉人要求支付双倍工资不应得到法律上的支持。2、原审判决上诉人给付被上诉人离职经济补偿9000元没有事实和法律依据，被上诉人系自动离职依法应不予经济补偿。 ***上诉请求：1.依法撤销原审判决中第二条，并改判筑峰公司向***支付拖欠的2020年1月至8月20日期间的工资(6000元/月x5.67个月+3月份疫情工资6000元+4月份疫情生活费1000元)共41020元。2.依法撤销原审判决中第六条，并改判筑峰公司向***支付在职期间休息日上班的工资(6000元/月÷22天x200％x44天)共24000元。3.依法判决筑峰公司承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：原审判决中部分适用法律有误，事实认定不清。1、上诉人于2020年1月24日下班后开始2020年春节假后，适逢新冠疫情爆发，在家待岗至3月22日接到被上诉人因疫情解封的复工通知于3月23日开始上班。根据人力资源社会保障部办公厅《关于处理新型冠状病毒感染的肺情防控期间劳动关系的通知》（以下简称《通知》）第二条规定，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费。该规定的具体出处为人社部《工资支付暂行规定》第十二条。人社部2016年曾专门发文进行了确认。而上述通知为人社部的其他规范性文件。根据《劳动部关于贯彻执行 ***、筑峰公司均未针对对方的上诉请求进行答辩。 ***向一审法院起诉请求：1．确认双方之间的劳动关系；2．补缴***2019年7月至2020年8月在职期间的社保缴费；3．支付拖欠***2020年1-8月份工资6000×7．67＝46020元；4．支付***在职每周六加班费6000÷21．75×44＝24275元；5．支付不与***签劳动合同的工资差额6000×11＝66000元；6．支付***离职经济补偿6000×1．5＝9000元；7．赔偿导致***不能领取失业保险金的损失1063×3＝3189元。 筑峰公司向一审法院起诉请求：1．判决不予给付***二倍工资并不承担经济补偿；2．判决不予给付***2020年1-4月份工资；3．判决本案诉讼费用由***承担。 一审法院认定事实：2019年7月9日，***受聘筑峰公司担任工程部经理一职，约定月固定工资6000元，但双方一直未订立书面劳动合同，***的日常工作***公司进行安排和管理，劳动报酬***公司通过银行转账的方式予以发放。受新冠疫情影响，筑峰公司于2020年1月24日开始放假，2020年3月23日***正常返回公司上班。2020年8月20日，***以筑峰公司未按时发放工资和缴纳社会保险费为由，向公司提交了书面辞职报告并与公司办理了离职交接手续，其同时提出要求筑峰公司支付拖欠工资及工资差额、离职经济补偿和补缴社保费，但未获回复，双方因此发生纠纷。***随即向麻城市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，麻城市仲裁委员会于2021年1月14日以麻劳人仲裁字［2020］217号仲裁裁决书确认***与筑峰公司之间自2019年7月9日至2020年8月20日存在事实劳动关系，并裁决***公司支付***2020年1月至8月的工资41020元、未签订书面劳动合同二倍工资差额61000元及离职经济补偿9000元。***和筑峰公司均对该裁决不服，遂分别于2021年2月1日和2月5日向一审法院提起诉讼。 2020年1月14日和1月24日，筑峰公司通过公司账户（户名湖北筑峰建设工程有限公司）和公司会计**账户分二笔向***支付17000元，***认为此17000元是筑峰公司补发2019年10月-12月三个月的工资。此后至***起诉前筑峰公司再未向***支付工资。2020年8月20日，******公司提交书面辞职报告并办理交接手续后，未再至公司上班。在本案审理过程中，筑峰公司于2021年4月9日向***支付工资10000元。***受雇筑峰公司期间，筑峰公司未为***交纳社会保险费。 一审法院认为，本案中***与筑峰公司间虽未签订书面劳动合同，但双方之间的劳动合同关系可以通过工资发放表、银行流水、钉钉打卡记录及双方的陈述、答辩予以确认。***以筑峰公司未按时发放工资及缴纳社会保险费为由书面向其提出辞职，该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、三十八条的规定中劳动者可以单方解除劳动关系的法定形式，故自双方于2020年8月20日办理离职交接手续之日，双方之间的劳动关系即已解除。 一、***诉请要求筑峰公司补发工资问题。 本案中，筑峰公司与***之间劳动合同关系确实存在，***于2019年7月9日入职筑峰公司，于2020年8月20日离职，通过***提交的银行流水及工资发放单，筑峰公司于2019年11月21日向***账户转账16400元用以支付其2019年7月、8月、9月的工资，并于2020年1月14日和1月24日分二笔向***账户转账17000元，结合此前工资发放情况可以认定系筑峰公司向***补发2019年10月、11月、12月的工资。对2020年1月至8月20日***离职前的工资，筑峰公司在无证据证实已实际向***发放的情况下，仍应支付。筑峰公司聘用***的月薪为6000元，在无证据能证明因筑峰公司的生产经营发生重大变化已使双方就调岗降薪协商一致的情形下，认为在2020年1月份之后至***离职前的月工资标准仍应为6000元。依据劳动部《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》（劳部发（1995）226号）第三条的规定，用人单位无正当理由不得克扣劳动者工资，即筑峰公司仍应继续按照核定的月薪标准支付***2020年1月-2020年8月20日期间的劳动报酬，但2020年1月24日-2020年3月22日受新冠疫情影响，***未实际***公司提供劳务，根据《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系的通知》（人社厅发明电［2020］5号）第二条之规定，职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的方法执行。麻城市2020年最低工资标准为1250元，疫情期间生活费标准按照最低工资标准的80％进行发放，因此***2020年1月24日-2020年3月22日期间的工资应按1000元／月予以发放。综上，筑峰公司应补发给***2020年1月份至2020年8月20日的工资为36020元（6000元／月×5．67个月＋1000元×2月）。筑峰公司辩称已向***支付工资至2020年6月，但其未提交相关证据佐证，暂不予支持。 二、***诉请要求筑峰公司支付工资差额问题。 庭审中经双方确认，***就职***公司期间（2019年7月9日-2020年8月20日），双方未订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条之规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资，最高支付的期间为11个月，故***要求筑峰公司支付未订立劳动合同的二倍工资66000元（6000元／月×11个月），有事实及法律依据，依法予以支持。 三、***诉请要求筑峰公司支付离职经济补偿问题。 筑峰公司未及时足额向***支付工资，且未依法为***缴纳社会保险费，***提出解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，筑峰公司应当支付经济补偿。具体的经济补偿金依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，不满六个月的，支付半个月的经济补偿，从***入职之日至劳动合同解除之日，筑峰公司应当支付的经济补偿金为一个半月工资，即9000元（6000元／月×1．5个月）。 四、***诉请要求筑峰公司补缴社保费用问题。 依据《中华人民共和国劳动法》第一百条和国务院《社会保险费征缴暂行条例》第十三条的规定，征缴社会保险费属于劳动保障行政部门或者税务部门的法定职责，不属于人民法院民事案件的受理范围，故***要求筑峰公司补缴在职期间的社会保险费的诉讼主张不予支持。 五、***诉请要求筑峰公司赔偿其不能领取失业保险金问题。 依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，***诉请要求筑峰公司赔偿其不能领取失业保险金应予受理，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条规定，失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年、非因本人意愿中断就业且及时持本单位出具的终止或者解除劳动关系证明办理失业登记的，失业人员可以从失业保险基金中领取失业保险金。本案中，***因筑峰公司未按时发放工资及缴纳社会保险费向其提出辞职，属于人社部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第一款第（五）项规定的“非因本人意愿中断就业”情形，其符合申领失业保险金条件。依据《湖北省失业保险实施办法》第二十四条、《湖北省人力资源和社会保障厅省财政厅关于提高失业人员保险金发放标准的通知》的规定，***原本可以按照1063元／月的标准从失业保险基金领取3个月共计3189元的失业保险金，但***入职筑峰公司后，筑峰公司未依法为***缴纳在职期间的失业保险费，导致***不能依据上述规定从失业保险基金中领取失业保险金，故***未能领取失业保险金的损失3189元应***公司予以支付。 六、***诉请要求筑峰公司支付在职期间每周六加班费问题。 因双方未订立劳动合同，也未约定加班费计算标准，***提交的证据亦无法证实存在超出其与筑峰公司约定的标准工时且未安排补休的情形，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，对***主张的加班费用本院依法不予支持。 遂判决：一、依法确认***与筑峰公司自2019年7月9日至2020年8月20日存在事实劳动关系；二、筑峰公司向***支付拖欠的2020年1月至8月20日期间的工资36020元；三、筑峰公司向***支付未签订书面劳动合同二倍工资差额66000元；四、筑峰公司向***支付离职经济补偿金9000元；五、筑峰公司向***支付不能领取失业保险金的损失3189元；六、驳回***的其他诉讼请求；七、上述第一、二、三、四、五项判决义务，限筑峰公司于本判决生效后十五日内履行完毕（执行时应扣减筑峰公司于2021年4月9日向***支付的10000元）；八、驳回筑峰公司的诉讼请求。上述有给付义务人逾期不履行的，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明，一审查明的事实属实。 本院认为，针对本案争议焦点分述如下： 一、一审适用法律是否有误。根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第四条：“就相关劳动争议案件的处理，应当正确理解和参照适用国务院有关行政主管部门以及省级人民政府等制定的在疫情防控期间妥善处理劳动关系的政策文件。”的规定，人力资源社会保障部办公厅作为保障劳动者权益的主管部门其所发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系的通知》（以下简称《通知》）是针对疫情期间妥善处理劳动关系的专门性的政策文件，人民法院在审理相关劳动争议案件时可以参照适用。而《工资支付暂行规定》仅是调整劳动者与用人单位工资支付关系的一般性规定，对于疫情期间的特殊情况，一审法院适用上述该通知并无不当，本院依法予以维持。 二、关于加班费能否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条:“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。”的规定,***应当就其存在加班的事实承担举证责任。本案中，由于***与筑峰公司并未签订书面劳动合同，无法证明双方之间是否就工作时长、工资是否包含加班费等情况进行了约定，并且***是工程项目经理，不同于固定工作时长的普通工作人员其工作时间相对灵活。因此，仅凭***的打卡记录不能证明筑峰公司应向***支付加班费。故一审法院未支持***的加班费并无不当,本院予以维持。 三、一审判决筑峰公司支付经济补偿金并无不当。由***公司未与***之间签订书面劳动合同也未依法为***缴纳社会保险费，故一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第八十二条等规定认定筑峰公司应当向***支付双倍工资和经济补偿金并无不当。至***公司所称是***不愿意签订劳动合同而非筑峰公司不与其签订合同，由***公司未提供相关证据予以证实，故筑峰公司应承担举证不利的法律后果。综上，该公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 综上所述，湖北筑峰建设工程有限公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费免于收取。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　林　俊 审 判 员　*** 二〇二一年十二月二十四日 法官助理　闫　思 书 记 员　***