云某某建筑工程有限公司与某某商品混凝土有限公司、某某买卖合同纠纷二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云29民终1893号 上诉人（原审被告）：云***建筑工程有限公司，住所地云南省大理白族自治州弥******苴初级中学大门旁。统一社会信用代码915329250776059568。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，云南法安律师事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南法安律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：****商品混凝土有限公司，住所地云南省大理白族自治州**彝族自治县**镇土官坝大丫口砂石料厂。统一社会信用代码91532926MA6PLCW87G。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，云南善律律师事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，云南善律律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1993年4月6日出生，汉族，云南省永平县人，农民，住云南省玉溪市澄江市。 委托诉讼代理人：李汀，云南**（保山）律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人云***建筑工程有限公司（以下简称“润超公司”）因与被上诉人****商品混凝土有限公司（以下简称“**公司”）、***买卖合同纠纷一案，不服云南省**彝族自治县人民法院（2023）云2926民初606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月24日受理后，依法组成合议庭，于2023年9月4日会见了上诉人润超公司的特别授权代理人***、被上诉人**公司的特别授权代理人***核实了案件事实，被上诉人***经本院合法传唤未到庭核实案件事实。本案现已审理终结。 润超公司上诉请求：1.撤销原审判决，并依法发回重审或改判上诉人无须向被上诉人**公司支付货款86220元、违约金4311元；2.由被上诉人承担本案一审、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院事实认定不清，本案中，现有证据无法证明被上诉人***与上诉人润超公司之间存在劳动关系或劳务关系，***与被上诉人**公司签订的《混泥土供货合同》以及由***签字的《送货单》对上诉人不具有约束力，上诉人不是案涉《混泥土供货合同》的合同相对方，也没有收到**公司交付的预拌混凝土，不应当承担案涉付款责任以及违约责任。首先，被上诉人***与上诉人润超公司之间不存在劳动关系。本案中，***一审时提供证据《小湾电厂岔小仙线厂外段Ｋ15＋250路段边坡治理工程到场管理人员清单》说明其系上诉人润超公司认可的现场管理人员之一，且一审答辩时亦称与上诉人润超公司系劳务关系。因此，上诉人不认可***是润超公司员工，***也未表示与上诉人润超公司存在劳动关系，足以表明***与上诉人之间并不存在建立劳动关系的合意。一审庭审时，上诉人已经强调将案涉工程分包给了***，那么***作为案涉工程的实际施工人，其在到场管理人员清单中不足为奇，这并不能够证明***就是上诉人润超公司员工。若***认为与上诉人润超公司之间存在劳动关系，应当提供劳动合同或者较为固定的工资发放记录、完税证明、社保交纳证明、受到润超公司指示安排、管理等证据予以说明，但本案中，***并未提供相关证据证明，其应当承担举证不能的不利后果。其次，被上诉人***与上诉人润超公司之间不存在劳务关系，而是劳务分包关系。本案中，上诉人润超公司不具有雇佣被上诉人***的意思表示，施工过程中没有对***有工作上的安排管理，也没有向***支付过劳务费用，双方不存在劳务关系。综上，***不是润超公司的员工，***以润超公司名义与**公司签订案涉《混泥土供货合同》系无权代理，事后润超公司也未追认该份合同，未收到**公司交付的货物，因此，上诉人润超公司无须向被上诉人**公司承担付款责任，一审法院认定***签订的《混泥土供货合同》应当由上诉人润超公司承担法律责任没有任何事实与法律依据。而根据被上诉人**公司一审提供的证据来看，**公司所主张货款对应的供货行为发生在2022年5月7日至2022年6月10日期间，签收**公司货物的是***，***并非上诉人润超公司员工，其签收货物时也没有润超公司的授权。况且，**公司在该次供货中，均与***对接，***支付了部分货款，收取了**公司开具的发票,而***并未提供证据证明其向**公司付款系代上诉人垫付，也无法证明将**公司开具的发票交付给了上诉人。故本案中系***个人与**公司之间存在买卖关系，应当由***承担对**公司的付款责任。二、无论是被上诉人***还是一审的证人**均没有权利代表上诉人对外签订合同，案涉两份《混泥土供货合同》的签订并非上诉人的真实意思表示。另全面综合在案证据，无法证实案涉两份《混泥土供货合同》是对被上诉人**公司2022年5月7日至2022年6月10日期间供货行为的确认，即使认定***签订的《混泥土供货合同》应当由上诉人承担法律责任，但是**公司没有证据证明履行了《混泥土供货合同》项下的供货义务，无权依据《混泥土供货合同》向上诉人主张付款责任。首先，上诉人润超公司与被上诉人**公司之间不存在签订案涉两份《混泥土供货合同》（合同编号：ＨＹＪ-ＣＬ-ＨＮＴ-2022-05）的意思表示，且使用项目部印章对外签订合同时，法院更应当重点审查加盖印章的人是否获得了签订合同的权利。案涉两份《混泥土供货合同》虽然加盖有上诉人项目部印章，但是在该两份合同中签字的人***、**均未获得上诉人的授权，不具有代表上诉人对外签订合同权利，而**公司签订合同时亦未尽到审查义务，在其提供的两份《混泥土供货合同》中第六条6.8款均约定：“甲方签订合同的委托代理人应有甲方签发的书面授权委托书，授权委托书应提供给乙方”。据此表明，在签订合同时，作为乙方的**公司应当要求签约代表提供上诉人出具的书面授权委托书，以明确签约代表有代理上诉人签订合同的权利。而本案中，**公司以及***均未提供证据证明***、**签订案涉供货合同时获得了上诉人的书面授权，因此，足以说明**公司未按照合同约定履行资格审查义务，**公司并非善意的相对人，***、**的行为不构成表见代理，该两人签订合同的行为后果不应由上诉人承担，故上诉人不是案涉两份合同相对人，与**公司不存在买卖合同关系。其次，被上诉人**公司一审时在诉状中陈述该份于2022年7月29日签订的合同是对2022年5月7日至2022年6月10日提供预拌混凝土行为的确认，那么在2022年7月29日之前，**公司理应清楚知悉剩余欠付的货款金额，但是该份合同中未对欠付的货款金额进行明确约定，不符合常理，故不能证明该份合同项下的供货义务对应的就是2022年5月7日至2022年6月10日的供货行为，不能说明该份合同是对2022年5月7日至2022年6月10日的供货行为的追认。故**公司无权依据该合同向上诉人主张付款。最后，在没有任何证据证明该案涉两份《混泥土供货合同》是上诉人对**公司主张的2022年5月7日至2022年6月10日供货行为予以追认的情形下，两份供货合同即应当视为是**公司就2022年7月29日以后向案涉工程项目提供预拌混凝土达成的协议，但是**公司并未提供证据证明在2022年7月29日以后向上诉人履行过供货义务。因此，**公司在未履行供货义务的情况下无权向上诉人主张货款。三、一审法院遗漏认定案件事实，本案中存在两份《混泥土供货合同》，但是被上诉人**公司并未对此作出合理说明，而一审法院仅以***签字的《混泥土供货合同》判决上诉人承担付款责任，也未对证人**签字的《混泥土供货合同》的效力作出明确认定。四、上诉人不存在任何违约行为，一审法院判决上诉人承担违约金支付责任没有任何事实与法律依据。违约金的主张是以存在违约事实为前提，但是本案中，前述已经阐述了上诉人与被上诉人**公司之间不存在买卖合同关系，案涉供货合同并非上诉人的真实意思表示，**公司也没有证据证明向上诉人交付了货物，上诉人不存在拖欠货款的情况，一审判决上诉人支付违约金完全背离客观事实。综上所述，一审法院事实认定不清，严重损害上诉人的合法权益，应当予以纠正，请求二审法院依法判决，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人**公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1.华能澜沧江水电股份有限公司小湾电厂岔小线场外段Ｋ15＋250路段边坡治理工程中标人系本案上诉人润超公司。2.**公司提供的混凝土也是用***公司承包的小湾电厂岔小线场外段Ｋ15＋250路段边坡治理工程。3.本案《混泥土供货合同》的付款责任主体是润超公司。润超公司认可项目部印章及印章授权**使用，而**亦在一审中证实其曾将印章交过给***使用的事实。**也认可事后补签合同，而补签合同系为了结算。项目部并非独立法人，故该法律后果应***公司承担。润超公司未举证证明其将案涉工程分包给第三方，且根据《招投标法》《建筑法》等规定，建设工程也不能违法转包、分包。在合同中，***系业务联系人，***提供的证据证明其系现场管理人员。 ***向本院提交书面答辩状称，1.上诉人以案涉工程分包给***、**等人为由，主张其非合同相对人，但其并未举证予以证明，且其在一审时认可***、**是案涉项目工地的人员。***一审提交的到场管理人员清单、临时出入证、初步验收证明等书面证据证实自己是润超公司安排到案涉工地的现场管理人员，案涉混凝土也是用于案涉项目工程中。2.本案中出现两份合同是因为出现了两枚印章，合同中亦未要求**公司需核实对方是否有书面授权书，且直接供货到了项目工地。***和一审证人都某工地现场管理施工，**公司有理由相信两人有权代理，基于善意第三人的法理，该合同加盖了项目部印章，也是以上诉人润超公司名义签订，应约***公司。 **公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除原被告之间签订的《混泥土供货合同》（合同编号：HYJ-CL-HNT-2022-5）；2.判令被告支付原告拖欠的货款86220元；3.判令被告支付违约金9311元（186220元×5%）；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定以下事实：原告****商品混凝土有限公司系依法登记成立的自然人投资或控股有限责任公司，经营范围为水泥制品制造、建筑材料销售、水泥制品销售等；被告云***建筑工程有限公司系依法登记成立的自然人投资或控股有限责任公司，经营范围为水利水电工程建筑、公路工程建筑、建筑工程施工等；第三人***系被告云***公司在小湾电厂岔小线厂外段Ｋ15＋250路段边坡治理工程项目的到场管理人员。华能澜沧江水电股份有限公司为进行小湾电厂岔小线厂外段Ｋ15＋250路段边坡治理工程，通过公开招标方式，于2022年4月13日与被告云***公司签订《小湾电厂岔小线厂外段Ｋ15＋250路段边坡治理工程合同》，约定合同总价为2946888元，工程期限自合同签订之日起至2022年8月30日止，双方同时对其他权利义务进行了约定。2022年7月29日，原告****公司（乙方）与被告云***公司签订（甲方）签订《混泥土供货合同》（合同编号：ＨＹＪ-ＣＬ-ＨＮＴ-2022-5），约定：由乙方为甲方就小湾电厂岔小线厂外段Ｋ15＋250路段边坡治理工程提供建设提供所需的预拌混凝土；交货地址为***岔路口；供货起止时间为工程开始施工至工程完工；混凝土强度等级Ｃ30单价为480元／ｍ3，甲方如有抗渗要求，根据抗渗等级，Ｐ6在原单价加20元，Ｐ8在原单价加30元；预拌混凝土的方量结算方式以运输车的发货量（体积）计算；乙方运输预拌混凝土到甲方工地，由甲方书面指定的专人在发货单上签字作为收货确认；付款方式和期限按财政部、建设部联合制定的《建设工程价款结算暂行办法》；货款按现款方式付款；甲方签订合同的委托代理人应有甲方签发的书面授权委托书，授权委托书应提供给乙方；双方约定甲方的联系人为第三人***，乙方的联系人为***；任何一方违约，违约方需向守约方支付合同价款5％的违约金；双方同时对其他权利义务进行了约定。《混泥土供货合同》共有2份，原告****公司与被告云***公司均在2份合同上**。2022年5月7日起，原告方向被告方供货，至2022年5月14日原告方按480元／ｍ3向被告方供Ｃ30的预拌混凝土139ｍ3，2022年5月19日起因原材料涨价，Ｃ30的预拌混凝土变更为500元／ｍ3，2022年5月19日至2022年6月10日，原告方向被告方提供Ｃ30的预拌混凝土239ｍ3。被告方应支付原告方货款186220.00元（139ｍ3×480元／ｍ3＋239ｍ3×500元／ｍ3）。第三人***分别于2022年5月7日、5月11日、5月28日、6月4日向原告方支付货款30000元20000元、30000元、20000元，共计支付货款100000元，余款86220元未支付。原告于2022年11月2日向被告云***公司开具价税合计86220元的发票，并将第二联、第三联原件2份交于第三人***。另查明，2022年4月15日，被告云***公司授权**使用“云***建筑工程有限公司小湾电厂岔小线厂外段Ｋ150＋250路段边坡治理工程（项目部）”的印章，该份印章使用期限为2022年4月15日至项目竣工验收备案结束。后因更换印章，2022年10月21日，被告云***公司授权**使用“云***建筑工程有限公司小湾电厂岔小线厂外段Ｋ15＋250路段边坡治理工程（项目部）”印章。该份印章授权使用期限为2021年10月21日至项目竣工验收备案结束。 一审法院认为，原被告双方签订的买卖合同系双方的真实意思表示，不违反法律规定，各方均应按合同约定履行义务。原被 告双方签订的买卖合同约定了履行期限为工程开始施工起至工程完工止，现在案证据表明工程已完工，故一审法院对原告要求解除合同的主张依法不予支持。关于原告要求被告方支付应付货款的问题。原告出具的两份证据《混泥土供货合同》上，均加盖了被告公司项目部的印章，因为项目部不具有独立的诉讼主体资格，对外不能独立承担民事责任，因此相应的责任应由被告承担。被告关于应该由第三人承担付款责任的主张，因第三人***系以被告云***公司名义与原告公司签订协议，所产生的法律后果应由被告云***公司承担。根据原告提交的证据送货单、转账记录、发票及微信聊天记录可证实被告应向原告支付货款186220元，扣除已支付的100000元，剩余货款86220元未支付，故原告起诉要求被告云***公司支付拖欠货款86220元的诉请有事实和法律依据，予以支持。本案原被告双方履行合同时间在前，签订合同时间在后，根据《中华人民共和国民法典》第四百九十条第一款“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、**或者按指印时合同成立。在签名、**或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”之规定，并根据履行时间为工程开始施工起至工程完工止的合同约定，对被告因履行合同时间在前，签订合同时间在后而不支付货款的辩解不予采纳。第三人***及挖掘机操作人员***在送货单上签字，对提供的混凝土量进行了确认，根据合同约定可以作为预拌混凝土价款支付的依据，被告辩称未在结算单处签字，未收到发票，不影响合同成立及履行中交易对象、未付金额的认定。关于违约金的问题。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020年修正）》第二十条“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照民法典第五百八十五条第二款的规定处理”之规定，根据双方合同约定，原告要求被告支付违约金符合法律规定，予以支持，但原告主张按货款总价186,220元的5%计算违约金，高于原告造成的实际损失，违约金的计算应以实际违约金额为基数，支持按逾期付款金额86220元的5%进行计算，违约金为4311元。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百六十条、四百九十条第一款、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条、第五百九十五条、第五百九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告云***建筑工程有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告****商品混凝土有限公司货款86220元。二、由被告云***建筑工程有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告****商品混凝土有限公司违约金4311元。三、驳回原告****商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2188元，减半收取1094元，由原告****商品混凝土有限公司负担57元，被告云***建筑工程有限公司负担1037元。 二审中，各方当事人均无证据提交。上诉人认为一审认定***系润超公司现场管理人员错误，其系案涉工程的实际施工人及合同中加盖的是项目章，且项目部印章系***私自加盖，非润超公司真实意思表示。被上诉人**公司对一审认定的事实无异议。关于上诉人润超公司的异议主张，与一审查明的事实相悖，且其未能举证予以证明，故该异议不成立，本院不予支持。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于本案合同相对人的确定问题，1.案涉工程系***公司承包，**公司实际供货至案涉工地；2.润超公司认可两份《混泥土供货合同》中其项目部印章的真实性；3.润超公司认可**系其授权使用项目部印章的人员；4.***、**系润超公司现场管理人员，润超公司未能举证证明本案存在因其将案涉工程转包、分包或其他导致实际买受人变更为***的情形。根据上述在案证据查明的事实，出卖人**公司有理由相信***、**有权代表润超公司订立案涉合同，本案合同相对人应为润超公司，故润超公司应基于双方间的买卖合同关系向**公司履行付款义务。一审据此认定双方间成立买卖合同关系并根据双方结算判令润超公司支付剩余货款并无不当，本院予以维持。 综上，云***建筑工程有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2188元，由上诉人云***建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年十月二十四日 法官助理　*** 书 记 员　***