某某与某某、新疆欣汇通建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵08民终43号 上诉人（原审被告）：***，男，1972年4月24日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：***，新疆双信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1978年10月5日出生，住昌吉市。 委托诉讼代理人：***，新疆国法律师事务所律师。 原审被告：新疆欣汇通建设工程有限公司，住所地新疆石河子开发区北四东路64小区126-M号汇丰大厦十三楼13-1室。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆泽***事务所律师。 上诉人***与被上诉人***、原审被告新疆欣汇通建设工程有限公司（以下简称欣汇通公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院(2022)兵9001民初791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人***、原审被告欣汇通公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人要求上诉人给付工程款256700元的诉讼请求，或裁定将本案发回重审；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人未按照合同约定，完成分包工程的全部施工内容。被上诉人未完成施工量包括:地坪凿除890.26平米、废渣运输3199.67立方、支座拆除1636.67立方、土地复耕125091.5平方，上述工程量合计工程价款391443元，是上诉人另找他人完成的。基于此，上诉人支付给被上诉人的款项已超出其完成的实际工程量。二、一审法院以被上诉人提供的一份有上诉人签字的凭条作为双方的结算依据错误。工程完毕后，经上诉人多次催促核算，被上诉人总是回避，导致双方对实际完成的工程量无法确认。通过建设单位最终确认的工程量，也可以充分证实被上诉人并未按约履行全部合同内容。故其要求上诉人按照合同约定支付全部价款没有事实依据。 ***辩称，其已按合同要求保质保量完成了工程的施工，被上诉人与上诉人之间的结算单清晰载明了上诉人拖欠被上诉人工程款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。 欣汇通公司述称，上诉人与欣汇通公司之间已结算完毕，欣汇通公司并不拖欠上诉人工程款。原审法院已经查明欣汇通公司在本案中的事实及责任，上诉人也未针对欣汇通公司上诉。 ***向一审法院起诉请求：1.判令两被告共同偿付拖欠原告的工程款841871.56元及利息损失38389元（暂定，本金841871.56元，从2021年1月至工程款付清止，利率按照千分之3.8计，共计12个月）；2.案件诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2020年10月8日，原告与被告***签订建筑工程承包合同。发包方为被告***，承包方为原告***。工程名称：中交二航局**五标搅拌站地坪拆除工程。工程范围：本合同以施工实际面积为准。工程造价1050000元。施工内容及价格（以下为暂定数量，适用税率9%）：1.地坪凿除…2.废渣运输…3.废渣超运距…4.支座拆除（钢筋混凝土）…5.围墙拆除…6.土地复垦…以上六项内容合计1589794.56元。如被告***拖欠原告工程进度款应向原告支付拖欠金额无的违约金。如发生原告在被告***指定的地点乱倒垃圾造成的一切后果由原告负责。 2020年10月10日，被告欣汇通公司与中交第二航务工程局有限公司签订合同协议书。中交第二航务工程局有限公司将其承建的**高速******屯段改扩建第五标段公路工程项目拆除集中场站临建工程交由被告欣汇通公司施工。签约合同价款1458527.12元。被告***在欣汇通公司的授权代理人处签名。 2020年10月，两被告签订承包协议书。工程名称：**高速******屯段改扩建第五标段公路工程项目拆除集中场站临建工程。项目实行包工包料、独立核算、自负盈亏，工程引发的所有经济纠纷及民事责任由被告***全部承担，并承担由此而造成的所有经济损失。被告***按工程总造价的3%向被告欣汇通公司交纳管理费，工程项目价款暂控1458527.12元，工程最终结算造价依据施工合同、施工补充协议为准。 原告施工的工程于2020年10月8日开工，2020年11月7日完工，涉案整体工程于2021年12月15日完工。2022年3月21日，两被告经结算后出具对账单，暂控价为1458527.12元，结算价为2056656.64元。 庭审中，原告委托诉讼代理人多次变更二被告承担责任的方式，后在法庭辩论阶段明确要求被告***承担给付责任，被告欣汇通公司承担连带责任，其与原告核实后确认工程量按照1050000元计算，被告***已付款为结算单中：500000元+钢筋100000元+**130000元+现场捡石头6300元+付工资57000元。双方在法庭辩论阶段，原告当庭变更诉讼请求为：1.被告***给付原告工程款279127元；2.被告***赔偿原告利息损失6364元（2022年1月至6月，月利率千分之3.8），并要求给付利息损失至实际付清本金之日止；3.被告欣汇通公司对上述款项承担连带给付责任。 庭审中，被告***明确表示不要求被告欣汇通公司承担责任。 原告提供由被告***于2022年1月19日出具的结算单。被告***对签名的真实性认可，认可其自行书写“其中57000块钱打工资卡”，认可签字时有以下内容“去年给我付50万、**顶13万元、现场捡石头验收6300元、挖机人工”。 被告***提交缴款书，证实原告乱倒垃圾，应当承担10000元的罚款。因该缴款书内容的填制日期是2020年11月12日，与原告施工完后离场时间2020年11月7日不符，且缴款书中未列明当事人名称，不能反映出是原告所施工的工程乱倒垃圾造成罚款缘由，故对该证据该院不予确认。 被告***提交案外人书写的收条一张，证实产生挖机费2000元，应当由原告承担。因该收条并未表明系原告施工的工程使用挖机，被告***自认其本人也进行了工程施工，故本院对该证据不予确认。 一审法院认为，原告与被告***签订建设工程承包合同，原告与被告***形成建设工程分包合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”涉案工程分包合同无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”被告***认可原告施工，并认可在2022年1月19日结算单中签名等，虽其对其中的部分内容不予认可，但并不影响被告***于2022年1月19日对工程进行确认，故被告***应当及时付款。本案争议焦点为：1.被告***欠付工程款数额是多少；2.被告***是否应当承担利息损失；3.被告欣汇通公司在本案中是否应当承担责任。 关于争议焦点一。首先，原告认可其施工的工程量按照建设工程承包合同中约定的工程造价1050000元计算，被告***对此不予认可，但未提供反驳的证据。该工程造价系原告与被告***签订的合同中明确约定的，且与2022年1月19日结算单中列明“总价105万”相吻合，虽被告***对结算单中的该书写内容不予认可，但其并未提供其签名时结算单中没有上述内容的证据，故综合双方举证情况及案件事实，该院认定原告施工的工程量为1050000元。其次，关于被告***的已付款。被告*****已付款为827800元仅提供挖机费收条和罚款缴款凭证，该两份证据均无法显示与原告有关联性，故对其该抗辩，不予采纳。原告在庭审中自认按照2022年1月19日的结算单中的已付款内容来计算被告***的已付款数额，在该结算单中的已付款数额为793300元（500000元+钢筋100000元+**130000元+现场捡石头6300元+付工资57000元），故对原告要求被告***给付工程款279127元的诉讼请求,部分支持，数额为256700元（1050000元-793300元），对于差额部分原告未进行举证，故该院不予支持。 关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原告与被告***签订的建筑工程承包合同中第四条第二款约定，如被告***拖欠工程进度款无违约金，本案原告主张赔偿利息损失实际为被告***拖欠工程款的损失，在合同中原告自愿放弃该损失的主张，故对原告要求被告***赔偿利息损失的诉讼请求，该院不予支持。 关于争议焦点三。从本案查明事实看，涉案工程系被告***挂靠于被告欣汇通公司从案外人中交第二航务工程局有限公司所承包的工程，被告欣汇通公司仅收取管理费，被告***个人与原告签订合同，故被告欣汇通公司并非本案合同相对方，不应承担本案民事责任。 综上所述，对原告诉讼请求，该院部分支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条的规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起五日内给付原告***工程款256700元；二、驳回原告***要求被告新疆欣汇通建设工程有限公司承担民事责任的诉讼请求；三、驳回原告***其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6301元、保全费5000元，合计11301元（原告***已预交），由被告***负担3301元，与前款同期给付原告***；由原告***自负8000元。 二审中，双方当事人对原审认定的事实均无异议，本院依法予以确认。 二审另查明：***二审庭审中**其在案涉工程中负责清运废渣、土地复垦，还干了一些合同外的工程。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审中提交： 1.2020年12月15日《分包工程量签认单（第1期）》一份，用以证明***没有按照约定完成合同中的工程内容。被上诉人质证认为，从形成时间上看，2022年1月19日的结算单晚于该签认单，应以后期签订的结算单内容为准；从内容上看，该签认单的内容不能确认是否为案涉工程，故对该证据不予认可。欣汇通公司质证认为该份证据与其无关。 2.**（微信名显示为**）的微信收款记录复印件一组、上诉人（微信名标注为起新红）与**的微信聊天记录复印件一组、证人**、**的证人证言，用以证明2020年11月7日***在未完成合同约定的施工内容前撤离现场，由**和**继续完成剩余工作的事实。被上诉人质证认为，该证据缺乏与本案的关联性，且无法证实此二人是给上诉人干活，故对该组证据不予认可。欣汇通公司质证认为其不清楚上述证据及证明情况。 对于上诉人提交的证据本院认证如下：关于证据1，该证据仅系案涉工程阶段性工程量签认单，并非案涉工程全部工程量，且上诉人**双方按实际完成工程量计算工程款，故该证据不能证明被上诉人未完成合同约定的全部工程量，对该证据不予确认。关于证据2，根据上诉人的**，其自己也参与部分工程内容，该组证据无法证实**和**完成的工程内容属于被上诉人应完成的施工内容，无法证实被上诉人未完成合同约定工程量的事实，对以上证据亦不予确认。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人是否欠付被上诉人工程款；如欠付，数额如何确定。 关于上诉人提出被上诉人未按合同约定完成施工内容的上诉理由。虽然双方签订的《建筑工程承包合同》中对施工内容进行了约定，但同时约定工程范围“本合同以施工实际面积为准”，上诉人在庭审中亦表示双方之间是按照实际完成工程量计算工程款。《建筑工程承包合同》约定工程造价为1050000元，施工内容为第二条列明的内容。根据上诉人签字的2022年1月19日结算单，被上诉人完成的工程总价为1050000元。上诉人虽然对结算单中的工程总价款1050000元的内容不予认可，但并未提供相反的证据证明其主张。原审法院据此认定被上诉人施工的工程量为1050000元并无不当。根据被上诉人完成工程价款，可以认定被上诉人已完成双方约定的施工内容。因上诉人亦参与了关联工程的施工，其二审中提供的证据无法证实被上诉人未完成合同约定内容的事实。故上诉人该上诉理由不能成立。 如前所述，2022年1月19日结算单显示被上诉人完成工程总价为1050000元，上诉人已付工程款793300元，尚欠工程款256700元，原审法院据此判决上诉人给付被上诉人工程款256700元并无不当，本院予以维持。 原审判决在判令迟延履行债务利息时，引用法条错误，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，二审予以纠正。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5151元，由上诉人***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　杜　丹 二〇二三年二月十四日 法官助理　王媛媛 书 记 员　矫　旭