胡敏与福建省一民建设工程有限公司、陈长清建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省宁德市蕉城区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽0902民初3118号

原告：胡敏，男，1972年3月26日出生，汉族，户籍地四川省岳池县，现住福建省宁德市蕉城区。

委托诉讼代理人：杨圣干，福建宁仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张小坤，福建宁仁律师事务所实习律师。

被告：福建省一民建设工程有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济技术开发区东海商务广场4号楼503室，统一社会信用代码91350902315463472D。

法定代表人：陈长清，执行董事兼总经理。

被告：陈长清，男，1981年6月9日出生，汉族，住福建省宁德市东侨经济技术开发区。

以上俩被告共同委托诉讼代理人：林滨，福建凡圃律师事务所律师。

以上俩被告共同委托诉讼代理人：温巧玲，福建凡圃律师事务所实习律师。

被告：福建省新科环保技术有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区古田路107号中美大厦17层，统一社会信用代码91350100705385326F。

法定代表人：林永春，经理。

原告胡敏与被告福建省一民建设工程有限公司、陈长清、福建省新科环保技术有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告胡敏及其委托诉讼代理人杨圣干、张小坤，被告福建省一民建设工程有限公司、陈长清共同委托诉讼代理人林滨到庭参加诉讼；被告福建省新科环保技术有限公司法定代表人林永春经本院合法传票传唤、无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

胡敏向本院提出诉讼请求：判令福建省一民建设工程有限公司、陈长清、福建省新科环保技术有限公司支付胡敏剩余工程款26万元及逾期支付工程款利息5148元(自2018年2月16日起计算至实际还清之日止,按年利率6%计算)。事实和理由：2017年10月5日，胡敏与陈长清签订《施工协作协议》，协议约定：陈长清将宁德(漳湾)临港工业区冶金产业园搬迁安置房工程项目1#-8#楼附属生化池工程(EPC)所有土建部分工程分包给胡敏施工，即胡敏负责土石方开挖、土建主体结构施工、室内一般装饰等现场施工，工程价款为包干价73万元。协议签订后，胡敏严格按协议要求进行施工作业，并在陈长清指派驻地代表林振的监督检查下完成所有施工项目，经验收合格后如期交付。期间，胡敏于2017年12月4日、29日、2018年1月5日、2月15日先后收到工程款13万、10万、14万，共计47万，尚余26万元陈长清至今未付。另经查，宁德(漳湾)临港工业区冶金产业园搬迁安置房工程项目1#-8#楼附属生化池工程的中标施工人是福建省新科环保技术有限公司，分包人是福建省一民建设工程有限公司、陈长清，胡敏是实际施工人。

福建省一民建设工程有限公司、陈长清辩称，一、陈长清与胡敏签订的《施工协作协议》无效，双方对此都有过错，双方应参照在合同中约定结算的工程价款对施工方在建设工程中的实际支出进行折价补偿，但实际支出不应包括利润与税金。(1)宁德（漳湾）临港工业区冶金产业园搬迁安置房工程项目1#-8#楼附属生化池工程的承包人是福建省新科环保技术有限公司，分包人是陈长清，胡敏则是作为该工程的再分包人进行实际施工，存在违法分包的行为；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。据此，双方签订的《施工协作协议》属于违法分包的情形，应认定该协议无效。(2)施工协作协议无效，根据《合同法》第58条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，双方对合同无效皆应承担责任，双方应参照在合同中约定结算的工程价款对施工方在建设工程中的实际支出进行折价补偿，但实际支出不应包括利润与税金，胡敏请求支付全部价款，不应支持。

二、胡敏未按照合同约定的期限竣工，造成工程延期，且扫尾工作未完成，我方支付工程价款时间也应相应延迟。双方约定开工时间为2017年10月9日，工期为60天，即该工程应在2017年12月9日前完工，但我方实际通知胡敏工程完工，可以接受竣工的时间为2018年2月19日，工期延误达72天，且扫尾工作未完成，也由我方完成。双方协商价款的支付数额、支付时间也相应延迟。

三、本案工程需保留工程结算款3%作为保修金且胡敏主张的利息计算有误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定，胡敏请求的逾期支付工程款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2018年最新公布的中国人民银行发布的同期同类贷款利率应为4.35%，该利息的起算点也应从工程竣工验收完毕之日起计算，且《施工协作协议》最终需余3%作为保修金，即21900元。因此，胡敏请求的欠付工程款及利息皆不符合法律规定。

四、福建省一民建设工程有限公司不应列为本案被告。宁德（漳湾）临港工业区冶金产业园搬迁安置房工程项目1#-8#楼附属生化池工程，与福建省新科环保技术有限公司（承包人）签订《工程合作协议》的是陈长清，与胡敏签订《施工协作协议》的也是陈长清，福建省一民建设工程有限公司并非本案法律关系的主体。且陈长清作为公司法定代表人，委托福建省一民建设有限公司通过汇款支付部分工程款，实属正常，并不能仅凭付款流水就断定福建省一民建设工程有限公司就是本案当事人。故本案不应将福建省一民建设有限公司列为被告。

福建省新科环保技术有限公司未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于胡敏提交的身份证、《施工协作协议》、中国建设银行个人活期账户交易明细、现场照片、结算单、中国建设银行回单，经福建省一民建设工程有限公司、陈长清质证对上述证据真实性均无异议；福建省一民建设工程有限公司、陈长清提交的工程合作协议，经胡敏质证，对该证据三性无异议，福建省新科环保技术有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃诉讼权利。当事人提交的上述证据，来源、形式合法，内容真实可信，且与本案具有关联性，本院予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

1.2017年10月6日，福建省新科环保技术有限公司与陈长清签订《工程合同协议》，协议约定，福建省新科环保技术有限公司将宁德（漳湾）临港工业区冶金产业园搬迁安置房工程项目1#-8#楼附属生化池工程（EPC）所有土建部分分包给陈长清，即陈长清负责土石方开挖、土建主体结构施工、室内一般装饰等施工，以及配套的施工内业自律编制和业主关系处理等。福建省新科环保技术有限公司按照蕉城区财政局审核确认的金额（含措施费）按投标中标方下浮率9%的土建部分工程总价全部分包给陈长清。陈长清承诺60天内完成所有土建工程，开工日期为2017年10月9日。

2.2017年10月5日，陈长清与胡敏签订《施工协作协议》，协议约定，陈长清将宁德（漳湾）临港工业区冶金产业园搬迁安置房工程项目1#-8#楼附属生化池工程（EPC）所有土建部分分包给胡敏，即胡敏负责土石方开挖、土建主体结构施工、室内一般装饰等现场施工（含人工费和工程材料费），依据本项目施工图纸和蕉城区财政局审核通过的工程量清单范围，合同总价包干承包，双方确定建安费用工程价款包干价730000元，不含税金。陈长清指派林振为驻工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度进行监督检查，办理签证验收、结算等其他事宜。双方约定开工时间为2017年10月9日，胡敏承诺60天内完成所有承包范围内所有的土建工程。截止每月25日前完成的经陈长清、监理、发包人核实、验证的实物工程量的80%支付，土建竣工验收后，陈长清一个月内审核确认胡敏上报的土建部分工程结算价款，并向胡敏支付工程结算总价的97%，余3%作为保修金，保修期限半年后全部退还。

3.2018年4月28日，福建省新科环保技术有限公司与陈长清对宁德（漳湾）临港工业区冶金产业园搬迁安置房工程项目1#-8#楼附属生化池工程（EPC）进行结算，福建省新科环保技术有限公司向陈长清支付了全额工程款，本案涉案项目已交付使用。2017年12月4日，陈长清向胡敏转账130000元，2017年12月29日、2018年1月5日、2018年2月15日，陈长清分别通过福建省一民建设工程有限公司账户向胡敏转账100000元、100000元、140000元，上述转账金额共计470000元。剩余工程款260000元，经胡敏多次催讨，陈长清均拒不支付剩余工程款。

综上所述，本院认为，陈长清、胡敏均未取得建筑施工企业施工资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，福建省新科环保技术有限公司与陈长清签订《工程合同协议》、陈长清与胡敏签订《施工协作协议》均为无效合同。本案中福建省新科环保技术有限公司系非法转包人，陈长清系违法分包人，案涉工程已决算并交付使用应视为竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，陈长清仍应依据合同约定支付胡敏尚欠的工程款，故对福建省一民建设工程有限公司、陈长清提出的合同无效不应给付工程款的辩解不予采纳。根据陈长清与胡敏签订《施工协作协议》约定，陈长清确认价款后，应支付工程结算总价的97%，余3%作为保修金，保修期限半年后全部退还。故陈长清应支付胡敏工程款238100元，21900元作为保修金于2018年10月28日返还。根据合同的相对性原则，胡敏诉请福建省新科环保技术有限公司支付案涉工程的工程款及偿付逾期付款利息，于法无据，本院不予支持。本案中胡敏提交的证据不足以证明福建省一民建设工程有限公司系本案违法分包人具有共同支付工程款及逾期利息的责任，故本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，陈长清与胡敏签订《施工协作协议》中对欠付工程价款利息没有约定，且胡敏未提供其向陈长清主张权利的具体日期，故胡敏要求的利息应从其向本院主张权利之日即2018年7月12日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。福建省新科环保技术有限公司经本院合法传唤未到庭，依法予以缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、陈长清应于本判决生效之日向胡敏支付工程款238100元及偿付逾期付款利息（自2018年7月12日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

二、驳回胡敏的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5280元，减半收取2640元，由胡敏负担348元，陈长清负担2112元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，上诉案件受理费至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。

审 判 员　蒋俐兴

二〇一八年九月六日

法官助理　林芳苓

书 记 员　陈巧梨

附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

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