江西亚宏建设工程有限公司与乐平市棚户区改造安置房建设项目部、乐平市南内河棚改安置房小区西侧道路建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省景德镇市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣02民初83号

原告：江西亚宏建设工程有限公司，住所地江西省南昌市南昌县塘南镇北联村陈熊自然村27号。

法定代表人：胡宏根，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐忆，北京市中银（南昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹梅，北京市中银（南昌）律师事务所律师。

被告：乐平市棚户区改造安置房建设项目部，住所地江西省乐平市南河公园房地产大楼。

法定代表人：邹劲松，该项目部负责人。

委托诉讼代理人：石军，江西帖隼律师事务所律师。

被告：乐平市南内河棚改安置房小区西侧道路（民电路四期）项目部，住所地江西省乐平市城北新区国资综合大楼。

法定代表人：彭松华，该项目部主任。

委托诉讼代理人：朱敏，江西弘乐律师事务所律师。

原告江西亚宏建设工程有限公司（简称亚宏建设）诉被告乐平市棚户区改造安置房建设项目部（简称乐平棚改项目部）、乐平市南内河棚改安置房小区西侧道路（民电路四期）项目部（简称南内河棚改项目部）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月4日立案受理，并依法组成由审判员徐文生担任审判长，审判员舒振亚、周寿林参加评议的合议庭审理本案，法官助理金勇胜，书记员涂娜娜。本案于2019年11月1日公开开庭，原告亚宏建设委托诉讼代理人徐忆，被告乐平棚改项目部委托诉讼代理人石军、南内河棚改项目部委托诉讼代理人朱敏到庭参加诉讼。

原告亚宏建设诉讼请求：1、请求确认原告与被告乐平棚改项目部签订的《建设工程施工合同》专用条款第11.1条、第12.1条、第12.4.1条、第15.2条、第15.3.1（第2款）约定无效；2、请求判令被告南内河棚改项目部在按招标文件及相关法律修正无效条款的基础上与原告重新签订《建设工程施工合同》；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2019年1月2日通过公开招标方式中标被告乐平棚改项目部发包的乐平市南内河棚改安置小区西侧道路（民电路四期）建设工程，并签订施工合同，但随后发现施工合同的主要条款与招标文件不一致或违反法律规定，上述条款涉及计价方面（11.1条、12.1条）、质保金数额（12.4.1条、15.3.1[2]条）、缺陷责任期期限（15.2条），因上述主要条款对合同的履行有严重影响，依据相关法律规定，与招标文件不一致的合同条款，应属无效条款。另被告乐平棚改项目部因政府体制改革原因，不再负责项目管理及发包人工作，相关权利义务均由被告南内河棚改项目部继受，故实际履行合同的发包人主体已经变更，为便于后期履行合同，应变更主体、修正条款后重新签订合同。为使合同主体适格，条款符合法律规定，现诉至法院，恳请法院依法支持原告诉请。

被告乐平棚改项目部答辩称：1、答辩人乐平棚改项目部与被答辩人亚宏建设签订的乐平市南内河棚改安置小区西侧道路（民电路四期）建设工程《建设工程施工合同》专用条款第11.1条、第12.1条、第12.4.1条、第15.2条、第15.3.1条（第2款）合法有效，应当继续履行。尽管该工程项目《招标文件》第3.1.3条第2项规定，由于市场物价波动影响合同价款的，应当由发承包双方合理分担。但被答辩人投标时承诺“投标价即为中标价，中标价即为合同价，合同价即为结算价。响应招标文件等”，中标后认为市场物价的波动能够承受，并拟定了该《建设工程施工合同》，交与答辩人商榷后共同签订，属于真实意思表示。因此，本案争议的专用条款第11.1条、第12.1条、第12.4.1条、第15.2条、第15.3.1条（第2款）经过双方协商一致，自愿签订的，并不违反该工程项目《招标文件》及法律法规的规定，所有条款合法有效。2、案涉工程项目管理人的变动，不影响案涉工程项目《建设工程施工合同》的履行，依我国《合同法》第九十条规定无须重新签订合同。尽管答辩人不再管理该工程项目，但是本案被告南内河棚改项目部已与被答辩人对接，开展了合同的履行工作，并未因项目管理人的变动影响施工合同的履行。因此，法院应当驳回其要求与被告南内河棚改项目部重新签订《建设工程施工合同》的诉求。

被告南内河棚改项目部答辩称：1、原告依据《建设工程施工合同》为据，诉我单位主体错误。理由为：（1）违背了民事法律关系中合同相对性的基本原则。所谓合同相对性是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方才能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼，不是合同签约主体的第三人不能依据合同提出被请求或被诉讼。（2）虽我单位依行政管理的调整存在托管被告乐平棚改项目部合同行为的事实，由于原告没有与我单位签订补充协议，也没有法律规定我单位可以成为被诉主体。（3）依客观事实及法律我单位仅为无独立请求权的第三人，在我单位没有申请参加诉讼或法院通知我单位参加诉讼的情况下，我单位也就不是本案的适格当事人。2、原告向法院提出《建设工程施工合同》第三部分“专用合同条款”中第11.1条合同总价格“不调整”、第12.1“合同价格形成”、第12.4.1“付款周期”、第15.2条“缺陷责任期”、第15.3.1“质量保证金5%”共5条约定无效，理由为：原告主张的合同条款严重影响合同履行、与招标文件不一致、违反法律规定。我单位认为这均不属实，是无据之诉不能成立。（1）2018年11月26日原行政管理单位乐平市房地产管理局成立的项目部委托江西省建设工程招标投标办公室拟制了3602811811200101-1招标文件，并制作了“招标要约价”，将工程量及市场价招标要约价公示，也向投标人告知各项权利与义务及风险[2.3.2（收到招标文件后5天内网上提出疑问）]。然原告不仅未提出任何网上质疑，反自拟了“投标文件”并承诺“一切响应招标文件”。（2）原告提出诉请中“共5条无效条款”内容，在“招标文件”中均有明确告知内容，双方以此为据形成的合同条款是合同双方自治行为，不是法律禁止行为，也不是法律可调整范围。综上所述，我单位对原告提出该诉认为：1、主体错误；2、实体无理无据，也无法律支持的依据。据此，建议法院驳回原告对我单位的全部诉讼请求。

原告亚宏建设提交的证据为：乐平市南内河棚改安置小区西侧道路（民电路四期）建设工程招标文件与建设工程施工合同。证据来源：招标文件是被告乐平棚改项目部通过网上招投标形式上传，我方下载的。证明目的：招标文件约定了变更条款、质保金条款（详见附件），原被告签订的合同与招标文件不符（详见附件）。合同11.1条约定价格不调整，该条款与招标文件第3.1.3条约定的正负5%不符，应按招标文件的约定调整；合同12.1条约定的材料价格不调整与招标文件3.1.3条、3.3.1条约定的材料价差应予调整条款不符，应按招标文件约定调整；合同12.4.1条、15.3.1条约定5%的质保金与招标文件9.13.3条指向的建设工程管理办法第7条规定的质保金3%不符，应按招标文件及管理办法规定的3%调整；合同15.2条约定的缺陷责任期为两年，同时该合同15.4.1条又约定保修期为一年，相互之间存在冲突，又因为招标文件约定适用建设工程质量管理办法，故缺陷责任期和保修期两者应一致调整为一年。[关于工程量调整：招标文件第3.1.3条（材料涨跌幅超过基准价格的正负5%，应予调整）、3.3.1条（招标人签认的材料价差应予调整等）、9.12.1条（缺项、偏差应按下浮比例调整），但合同11.1条（市场价格波动是否调整：不调整）、12.1条第2款（本工程材料价格不调整）。关于质保金：招标文件9.13.3条（建设工程质量保证金管理办法第7条质保金3%），但合同12.4.1条（5%的质保金）、15.2条（缺陷责任期：2年）、15.3.1条（质保金5%的工程款）。]

被告乐平棚改项目部质证认为：该证据的真实性、合法性无异议，但对提起诉讼的关联性有异议。1、关于工程量调整，招标文件虽然约定价格超过5%的情况下应当由发、承包方合理约定，但是原告在《江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标文件》中第3条中的第5项就3.1.3条承诺不调整，2018年12月18日原告向被告乐平棚改项目部作出了要约价响应承诺书，第1条承诺了承担因市场物价波动影响的合同价款。2、关于质保金和质保期，招标文件里并未强制约定双方可以协商决定。

被告南内河棚改项目部质证认为：对该证据的真实性、合法性不持异议，但该证据与原告的诉讼请求没有关联性，表现为：1、对主要原材料及工程设备涨幅在5%以内的按行情不做调整，在正负5%以上是可调整的，但被告乐平棚改项目部网上公示的招标文书3.1.3明确了超过正负5%的由中标人承担风险，本案原告为中标人，显然价格不调整；2、关于缺陷工程量的偏差涉及变更等按实际取，但该事实属于待定事实，并不冲突双方约定不调整的价格；3、关于缺陷责任期两年与保修期一年不同，因为这是两个法律关系，并不能认为出现了招标文件与合同的矛盾之处；4、关于质保金以及质保期，我方同意被告乐平棚改项目部的意见。

被告南内河棚改项目部提交证据：证据一：原告向被告乐平棚改项目部出具的投标文件、原告“约价响应承诺书”、“一切响应招标文件”的承诺。证明目的：原告对被告乐平棚改项目部发出的招标文件中载明的价格在规定期限内没有提出质疑，反自拟了投标文件并承诺一切响应招标文件，在招标文件中明确载明了主要原材料与工程设备涨幅超过5%的由中标人承担风险，按行业规定5%以内的是由中标人承担，显然主要原材料与工程设备所有的价格不调整。原告自愿承诺响应“招标发出的要约价”。证据二：评标报告书。证明目的：本次招投标的行为按照行业管理部门的流程办理，该文件中没有任一条违反了法律禁止性规定。经招标人申请，招标监督机构同意为“报价承诺法”，并依法合规进行了评标。证据三：招标要约价表（属于招标文件的附件）。证明目的：本案标的价在2018年11月23日已经公示了并将11151487.85元的价格来源及形成进行了列举比照说明。

原告亚宏建设质证意见：证据一：对三性无异议，对证明目的有异议。招标文件中约定调整价格的条款较多，即便按被告所述5%以内不调整，那3.3.1条明确约定了调整方式，即不论从何种角度理解招标文件本身即约定了合同价款的调整，且招标文件指引适用的工程量计价清单规范中的强制性条文规定工程量应据实调整，不能让施工单位承担无限风险责任。证据二：对三性无异议。证据三：对三性无异议，对证明目的有补充，该价格是原告中标时承诺的要约价、合同签约价，我方也并不对此价格持有任何异议，也不要求调整此价格在合同中的数额，我方要求的是实际施工中产生的工程量偏差、材料人工价格偏差按招标文件及招标文件中指明的相关规范据以调整。

经审理查明：2018年11月26日，江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标编号为（3602811811200201-1）的《招标文件》编制出台，招标项目为“乐平市南内河棚改安置小区西侧道路（民电路四期）建设工程”，标书约定的招标控制价为人民币11151487.85元，评标办法为“报价承诺法”，工程范围“包含全线的道路工程、综合管线、排水工程、交通工程、照明工程以及绿化工程”，质量等级“合格”，计划开工竣工日期为2019年1月1日至2019年12月31日，工期总日历天数365天，招标人为“乐平市棚户区改造安置房建设项目部”即本案被告乐平棚改项目部。随后该招标文件在互联网公示。2018年12月18日，原告亚宏建设向乐平棚改项目部投递《投标文件》，其中的《投标书》第2条承诺“我单位承诺在投标有效期内不修改、撤销投标文件”；第3条第（2）项内容为“投标文件中的全部内容属施工合同文件的组成部分”；第3条第（5）项内容为“我单位全面响应招标人发出法人要约价，该要约价为我单位的投标报价，投标报价即为中标价，中标价即为合同价，合同价即为结算价。除招标文件约定和合同约定可调整的内容外，结算时不做调整”。亚宏建设向乐平市棚改项目部提交的《投标文件》第三部分的《江西省建设工程要约价响应承诺书》主要内容为：“1、我单位对招标文件、招标控制价及要约价进行了认真的分析，已充分考虑了市场环境和生产要素价格的变化及风险，并承诺全面响应招标人发出的要约价及要约价的组成内容，承担因市场物价波动影响合同价款的计价风险，保质、保量、全面履行要约价的全部工作内容；2、······7、招标文件中约定的合同条款我单位全部接受，诚信履约，并享受和承担相应的权利及义务；······12、一切响应招标文件。”

2018年12月18日，经招标人委托的评标委员会评标，确定第一中标候选人为原告亚宏建设。2019年1月2日，乐平棚改项目部向原告亚宏建设发出《中标通知书》。2019年2月22日，双方在乐平棚改项目部正式签订《建设工程施工合同》。随后，亚宏建设进场开始施工。

另查明，被告乐平棚改项目部因政府体制改革原因，不再负责项目管理及发包人工作，相关权利义务均由被告南内河棚改项目部继受。

原告主张的《建设工程施工合同》无效条款与《招标文件》规定的内容以及其承诺的事项对照如下：

（1）、关于合同价格

1、合同：第11.1条——“市场价格波动是否调整合同价格的约定：不调整。······”

2、招标文件：第3.1.3条——“合同履行期间，由于市场物价波动影响合同价款的，应由发承包双方合理分摊。本招标项目招标人约定中标人应承担的计价风险：见招标文件专用要约条款3.1.3”；【《招标文件专用要约条款》3.1.3条内容是“合同履行期间因市场物价波动影响合同价款，中标人应承担的风险：中标人采购的主要材料涨（跌）幅超过价格±5%；中标人采购的工程设备单价涨（跌）幅超过基准价格±5%”。】

3、原告承诺：（1）、《投标书》第1条内容为“投标报价：根据已收到的乐平市南内河棚改安置小区西侧道路（民电路四期）建设工程《工程施工招标文件》，我单位经考察现场和仔细研究招标文件的全部内容后，愿以人民币（大写）：壹仟壹佰壹拾伍万壹仟肆佰捌拾柒元捌角伍分（小写）：11151487.85元的投标总报价，按合同约定实施和完成本招标范围内的全部工程，修补工程中的任何缺陷。”（2）、《投标书》第3条第（5）项内容为：“我单位全面响应招标人发出法人要约价，该要约价为我单位的投标报价，投标报价即为中标价，中标价即为合同价，合同价即为结算价。除招标文件约定和合同约定可调整的内容外，结算时不做调整”。

（二）、关于材料价格

1、合同：第12.1条——“合同价格形式：2、······风险范围以外合同价格的调整方法：本工程钢材、水泥、砖、砂石的材料价格不调差”

2、招标文件：第3.3.1条——“工程结算时调整工程价款方式：见招标文件专用要约条款3.3.1，并在合同中约定。”——[招标文件专用要约条款3.3.1条“工程结算时调整工程价款方式：1、经招标人签证认可的市场材料价差；2、经设计单位发出招标人认可的涉及变更；3、经招标人计量后签证认可的工程量变化；4、省、市造价部门颁发的调价系数或有关文件规定；······”]

3、原告承诺：《投标书》第3条第（5）项······同上。

（三）、关于质保金

1、合同：第12.4.1条——“付款周期：关于付款周期定：当工程量完成至30%开始计量付款······余留5%作为工程的质保金”

第15.3.1条——“承包人提供质量保证金的方式······（2）、5%的工程款；······”

2、招标文件：9.13.3条：“保修期限执行《建设工程质量管理条例》（国务院令第279条）。保修费用执行《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2017]138号）。按国家规定并在工程质量保修书中具体明确。”（注：具体条文规定附后）

3、原告承诺：《投标书》第3条“如我方中标，下列承诺有效：（1）······（2）投标文件中的全部内容属施工合同文件的组成部分······（6）响应招标文件。”

（四）、缺陷责任期

1、合同：第15.2条——“缺陷责任期：缺陷责任期的具体期限：贰年，自工程竣工验收合格之日起计算。”

合同：第15.4.1条——“保修责任：工程保修期为：验收合格后壹年。”

2、招标文件：未作规定。

3、原告承诺：《投标书》第3条第（4）项承诺内容为“招标文件和投标文件及中标通知书为施工合同的组成内容，在施工中忠实履行合同。并在合同约定的期限内完成并移交全部合同工程。”

（五）、工程量调整

1、合同：第11.1条——“市场价格波动是否调整合同价格的约定：不调整。······”

合同：第12.1条第二款——“合同价格形式：2、······风险范围以外合同价格的调整方法：本工程钢材、水泥、砖、砂石的材料价格不调差”（原告述称时引用该条款，本条款实际是约定关于合同价格的调整方法，而不是关于工程量的调整方法；但12.1第3项约定“其他价格方式：设计变更及其他工程量增减和甲方签证为调整结算依据”）。

2、招标文件：第3.1.3条——同前。

第3.3.1条——“工程结算时调整工程价款方式：见招标文件专用要约条款3.3.1，并在合同中约定。采用报价承诺法招标的项目，工程结算时，招标工程量清单中出现缺项，工程量偏差或因工程变更引起工程量增减，必须按照招标控制价与要约价的下浮比例进行调整，计算下浮比例时应当扣除Z值（暂估价）。”

《招标文件专用要约条款》第9.12.1条——“采用报价承诺法招标的项目在工程结算时，招标工程量清单中出现缺项、工程量偏差或因工程变更引起工程量增减，必须按照招标控制价与要约价的下浮比例进行调整，计算下浮比例时应当扣除Z值（暂估价）。”

（1）原告承诺：《投标书》第3条第（5）项······同上。

本案的争议焦点是：原告亚宏建设与被告乐平棚改项目部签订的合同之效力；原告亚宏建设关于合同部分条款无效的主张应否支持；原告亚宏建设要求与被告南内河棚改项目部重新签订合同有无事实和法律依据。

本院认为，原告亚宏建设与被告乐平棚改项目部于2019年2月22日签订的《建设工程施工合同》，是在乐平棚改项目部在互联网上发布《招标文件》，通过公开招投标的形式并经专家进行评标的基础上，双方自愿签订，系有效合同，对双方当事人均有拘束力。原告亚宏建设主张该合同部分条款无效，主要涉及合同总价款及材料差价的调整、缺陷责任期、工程量变更、工程质量保证金问题。

（1）、关于合同总价款和材料差价的调整是否违反《招标文件》的规定。1、双方签订的《建设工程施工合同》约定的总价款与《招标文件》一致。《招标文件》第3.1.3条规定“合同履行期间，由于市场物价波动影响合同价款的，应由发承包双方合理分摊。本招标项目招标人约定中标人应承担的计价风险：见招标文件专用要约条款3.1.3”；《招标文件专用要约条款》3.1.3条内容是“合同履行期间因市场物价波动影响合同价款，中标人应承担的风险：中标人采购的主要材料涨（跌）幅超过价格±5%；中标人采购的工程设备单价涨（跌）幅超过基准价格±5%”。《招标文件专用要约条款》3.1.3条的规定所指的是中标人采购的主要材料和工程设备单价涨（跌）幅超过基准价格±5%，中标人应承担的风险，并没有特指“中标人采购的主要材料和工程设备单价涨（跌）幅超过基准价格±5%”即予以调整合同价格。原告的《投标书》第1条承诺愿以《招标文件》确定的合同总价实施和完成本招标；《投标书》第3条第（5）项则承诺“······结算时不做调整”。因此，原告主张合同总价不调整违反了《招标文件》的规定，理由不能成立，应予驳回。

（二）、关于工程缺陷责任期和质保金。

合同约定缺陷责任期为两年，符合《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款的规定。根据《建设工程质量保证金管理办法》第十条“缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金”的规定，承包人向发包人申请返还保证金的时间为缺陷责任期到期后，即工程竣工验收进入“缺陷责任期”两年后。本案合同约定的质保金返还时间为工程竣工验收后一年，对原告亚宏建设是有利的，即在工程竣工验收后一年期满，原告作为工程承包人可以取回质保金，而不是缺陷责任期两年。因此，双方关于质保金取回和缺陷责任期的约定没有损害其合法权益，原告亚宏建设主张合同约定的质保金取回时间与缺陷责任期不符，理由不能成立。

（三）、关于工程量变更。

原告亚宏建设主张的工程量变更问题，合同12.1第3条规定“其他价格方式：设计变更及其他工程量增减和甲方签证为调整结算依据”，已经将工程量可能存在因设计变更及其他工程量增减导致合同价格变更需予以调整，这种调整需甲方的签证作为调整后的结算依据，该约定与《招标文件》第3.1.3条、第3.3.1条、第9.12.1条规定并无矛盾之处，并且原告的主张是在工程尚未完工的情况下提出，事实依据不足，即请求变更或调整的事项尚未发生，因此，原告该请求亦不能成立，应予驳回。

此外，关于南内河棚改项目部提出其不是合同相对人，故其不是适格当事人问题，因其继受了对案涉合同标的的管理权，且原告亚宏建设诉请重新签订《建设工程施工合同》，故其有资格参加本案诉讼。

综上所述，本案原告亚宏建设与被告乐平棚改项目部签订的《建设工程施工合同》，系双方通过公开招投标方式订立，是双方真实意思表示的体现，合法有效，对双方均有拘束力。原告亚宏建设请求确认案涉合同部分条款无效，事实依据和法律依据不足，且与其《投标书》承诺相悖，应予驳回；其请求判令被告南内河棚改项目部与之重新签订《建设工程施工合同》的理由不能成立，亦应驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

驳回原告江西亚宏建设工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费88709元，由原告江西亚宏建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。

审判长　　徐文生

审判员　　舒振亚

审判员　　周寿林

二〇一九年十一月二十九日

法官助理金勇胜

书记员涂娜娜

附：本案相关法律规定

《建设工程质量管理条例》

（2000年1月30日国务院令第279号发布根据2017年10月7日国务院令第687号《国务院关于修改部分行政法规的决定》修订）

第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

《建设工程质量保证金管理办法》

住房和城乡建设部、财政部关于印发《建设工程质量保证金管理办法》的通知（建质[2017]138号）

第二条本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定

缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。

第七条发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。

第八条缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。

（1）缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。

《中华人民共和国民法总则》

第一百一十九条【合同的约束力】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。