广西领视网络科技技术有限公司与**劳动争议二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）桂03民终2021号

上诉人（原审原告）：广西领视网络科技技术有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市秀峰区中山中路38号智能办公大厦一层15号铺面。

法定代表人：洪江龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴晖晖，广西卓合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1983年12月15日生，汉族，无业，住广西壮族自治区桂林市七星区。

委托诉讼代理人：黄明强，广西立横律师事务所律师。

上诉人广西领视网络科技技术有限公司因与被上诉人**劳动争议一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2016）桂0302民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广西领视网络科技技术有限公司的委托诉讼代理人吴晖晖，被上诉人**及其委托诉讼代理人黄明强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人广西领视网络科技技术有限公司上诉请求：⒈请求依法撤销一审判决第一项和第二项；⒉改判支持上诉人的一审诉讼请求第一项，上诉人对被上诉人的工伤不承担赔偿责任；⒊改判被上诉人向上诉人返还垫付的工伤医疗费人民币25000元；4、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未查明被上诉人的伤情擅自使用进口药物存在不必要、不合理治疗的事实。2015年2月3日，被上诉人在工作时不慎摔伤并住院，但被上诉人在住院治疗期间，明知医院已告知使用国家工伤医疗保险药品目录范围内的药物能够有效治疗的情况下，不顾上诉人的反对，擅自使用价格昂贵的进口药物，被上诉人该行为已不符合治疗伤情所必要、合理的费用支出，因此，被上诉人应当自行承担擅自使用进口药物超出标准的医疗费用。二、上诉人已尽到作为用人单位的全部法定义务，不应当承担被上诉人的工伤赔偿责任。首先，双方建立劳动关系后，上诉人依法为被上诉人缴纳了五险，其中工伤保险的期间是2015年2月至2016年1月。其次，被上诉人在2月份受伤后，上诉人积极配合被上诉人的治疗，不仅垫付医疗费用，而且正常发放被上诉人的工资，同时，上诉人及时为被上诉人申报工伤认定和劳动能力鉴定，之后又依法为被上诉人申报工伤保险待遇。社会保险管理部门要求上诉人在2月足额缴纳了2月份整月的工伤保险费用，却函告不承担2月11日之前的工伤保险责任没有法律依据。被上诉人如对工伤保险管理部门作出的不批准其享受工伤保险待遇的决定的具体行政行为有异议，应当依法通过行政诉讼予以解决，而上诉人已依法履行了当月的缴费义务，即尽到了用人单位的法定义务，对被上诉人的工伤事故不应当再承担赔偿责任。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人**辩称，一、上诉人应当承担工伤赔偿责任。上诉人为被上诉人缴纳工伤保险费是在工伤事故发生之后，其要求保险机构理赔的诉求，违反了保险行业基本原则，即投保应该在事故发生之前才能理赔的原则，依法不应当得到法院的支持。二、上诉人主张被上诉人存在不合理治疗，但未对其主张提供相应的证据，应当承担举证不能的后果。综上，请求二审法院驳回上诉人的全部诉讼请求。

上诉人广西领视网络科技技术有限公司向一审法院起诉请求：1.原告不支付被告工伤医疗费、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费、陪护费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计61215.54元；2.被告返还原告垫付的医疗费25000元；3.原告不支付被告失业保险金4200元；4.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告于2014年12月13日入职原告处从事工程部技术员的工作，2014年12月15日，双方签订书面劳动合同，约定合同期限从2014年12月15日至2015年12月15日，月工资为1300元。原告于2015年2月3日在工作期间受伤，受伤后至劳动合同到期日期间被告未再到原告处工作。受伤期间，被告分别于2015年4月27日、2015年7月2日、2015年8月5日向原告递交病假条，病假条最后截止时间为2015年8月5日。原告于2015年12月11日以快递形式向被告发放了办理离职手续通知书，桂林市邮政速递局退回邮件，退回理由为被告拒收。原告于2015年12月14日通过手机向被告发送了“关于办理离职手续通知书”的短信，短信写明“鉴于你自2015年8月5日后便不再来公司上班，我公司经研究决定不再与你续签劳动合同”。

桂林市人力资源和社会保障局于2015年6月25日对被告2015年2月3日发生的事故伤害作出《认定工伤决定书》（市人社伤认字（2015）348号），桂林市劳动能力鉴定委员会于2015年9月29日作出《桂林市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论通知书》（市劳鉴字（2015）217号），鉴定被告伤残等级为工伤致残九级。

被告受伤后，住院治疗共计85天，第一次住院需护工陪护12天，陪护标准为130元／天，被告支付陪护费共计1560元，已支付劳动能力鉴定费250元，已支付2015年2月5日至8月22日期间的门诊医疗费共计1630.42元。被告住院治疗五次，被告已支付2015年2月5日至2月17日第一次住院期间的住院医疗费30998.88元；后四次住院期间已发生的住院医疗费共计14513.12元，其中已通过医保统筹支付11330.48元，个人支付3182.64元。原告于2015年6月18日为被告在平安养老保险股份有限公司报销工伤医疗费10240元，为被告垫资医疗费25000元。

被告在2014年12月至2015年1月期间的工资为1000／月，2015年2月至11月的工资为1400／月，2015年12月1日至15日的工资为416元。2014年桂林市工伤保险最低缴费基数为2342.3元／月。被告五项社会保险的参保时间为2015年2月起。原告未为被告缴纳2014年12月13日至2015年1月31日的五项社会保险。

被告与原告因一次性伤残补助金、社会保险费纠纷，向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、原告支付被告工伤医疗费2844.84元、劳动能力鉴定费250元、住院伙食补助费1275元、营养费850元、陪护费1560元、交通费425元；二、原告支付被告一次性伤残补助金19186.2元、一次性工伤医疗补助金21318元、一次性伤残就业补助金17054.4元；三、原告支付被告终止劳动合同关系的经济补偿金1300元；四、原告为被告补缴2014年12月至2015年1月期间的五项社会保险费；五、原告支付被告应领取的失业保险金4200元。桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2016年2月16日作出桂林市劳人仲案字（2016）200号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起15日内，原告一次性支付被告工伤医疗费571.94元、劳动能力鉴定费250元、住院伙食补助费1275元、陪护费1560元，共计3656.94元；二、自本裁决生效之日起15日内，原告一次性支付被告一次性伤残补助金19186.2元、一次性工伤医疗补助金21318元、一次性伤残就业补助金17054.4元，共计57558.6元；三、自本裁决生效之日起15日内，原告一次性支付被告终止劳动合同关系的经济补偿金1300元；四、自本裁决生效之日起15日内，原告一次性支付被告应领取的失业保险金4200元；五、原告按照桂林市社会保险经办机构核定的交费基数和缴费比例，为被告补缴2014年12月13日至2015年1月31日期间的城镇职工基本养老保险及城镇职工基本医疗保险费，其中个人缴费部分的本金由被告自行承担；六、被告的其他仲裁请求，依据不足，不予支持。被告对仲裁裁决无异议，原告不服裁决第一、第二、第四项向该院提起诉讼。在该案诉讼过程中，被告就其能否享受工伤保险待遇，向桂林市社会保险事业局工伤生育保险待遇科咨询，桂林市社会保险事业局工伤生育保险待遇科向被告出具一份情况说明，该说明载明：“参保人**，身份证号：，于2015年2月3日15时10分发生工伤，经本科室工作人员核实，其单位于2015年2月11日为其申报工伤保险，于2015年2月16日缴费到账。参保人此次工伤发生时未按规定参加工伤保险，因此，其此次工伤发生的相关费用不在工伤保险基金享受待遇。”

一审法院认为，综合双方的诉辩主张该案争议的焦点应为：原告主张不支付被告工伤保险待遇是否有依据。

《工伤保险条例》第六十二条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”依法参加工伤保险的职工发生工伤伤害时，可由工伤保险基金支付工伤保险待遇及劳动能力鉴定费。该案原、被告于2014年12月13日起建立劳动合同关系，原告没有及时为被告缴纳工伤保险费用，而是在被告发生工伤事故后的2015年2月11日才为被告申报工伤保险，2015年2月16日缴费才到帐。故造成被告发生工伤事故后无法从工伤保险基金中报销工伤保险待遇及劳动能力鉴定费的后果，应当由原告承担。即原告应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向被告支付费用。原告认为其已尽到为被告缴纳工伤保险的义务，其不应承担相应的给付责任并要求被告退还垫付的医疗费的主张缺乏事实依据和法律依据，该院不予支持。原告应当按照规定向被告支付工伤医疗费、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费、陪护费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等费用。具体计算如下：

1.工伤医疗费：被告在2015年2月5日至8月22日期间发生的自付住院医疗费（包括医保统筹外个人支付部分）及门诊医疗费共计35811.94元（30998.88元＋1630.42元＋3182.64元），劳动能力鉴定费250元。原告已于2015年6月18日为被告在平安养老保险股份有限公司报销公司医疗费10240元，已为被告垫资医疗费25000元，原告还需支付被告工伤医疗费571.94元（35811.94元-10240元-25000元），劳动能力鉴定费250元。

2.住院伙食补助费：被告住院治疗共计85天，根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》第二条的规定：“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准为每人每天15元。”原告应支付被告住院伙食补助费1275元（85天×15元／天）。

3.护理费：被告第一次住院需护工陪护12天，陪护标准为130元／天，共花费陪护费1560元，故原告应向被告支付陪护费1560元。

4.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金：《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定：“七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。以本人工资为计发基数：九级伤残计发10个月（二）一次性伤残就业补助金。以本人工资为计发基数：九级伤残计发8个月”。《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”被告正常工作时间工资低于2014年统筹地区职工平均工资的60%，根据上述规定，应当按照统筹地区职工平均工资的60%计算。工伤保险最低缴费基数为统筹地区职工平均工资的60%。故原告应支付被告一次性伤残补助金21080.7元（2342.3元／月×9个月），一次性工伤医疗补助金23423元（2342.3元／月×10个月），一次性伤残就业补助金18738.4元（2342.3元／月×8个月）。因被告申请仲裁时要求支付一次性伤残补助金19186.2元、一次性工伤医疗补助金21318元、一次性伤残就业补助金17054.4元，均未超过应支付的金额，故原告应按被告仲裁请求的金额予以支付。被告同意原告不支付失业保险待遇4200元。故该部分费用，原告不需再支付。原、被告双方对裁决的第三项“原告支付被告终止劳动合同关系的经济补偿金1300元”均无异议，故原告还应支付被告终止劳动合同关系的经济补偿金1300元。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（五）项、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十条、第六十二条、第六十四条的规定，判决：一、原告广西领视网络科技技术有限公司支付被告**工伤医疗费571.94元、劳动能力鉴定费250元、住院伙食补助费1275元、陪护费1560元；二、原告广西领视网络科技技术有限公司支付被告**一次性伤残补助金19186.2元、一次性工伤医疗补助金21318元、一次性伤残就业补助金17054.4元；三、原告广西领视网络科技技术有限公司支付被告**终止劳动合同关系经济补偿金1300元；四、原告广西领视网络科技技术有限公司不需支付被告**失业保险待遇4200元。案件受理费10元（原告已预交），由原告广西领视网络科技技术有限公司负担。

本案经开庭审理，查明的事实与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，归纳本案争议的焦点为：一、上诉人应否承担工伤赔偿责任；二、被上诉人是否存在不合理治疗的情形。

一、关于上诉人应否承担工伤赔偿责任的问题。依法参加工伤保险的职工发生工伤伤害时，可由工伤保险基金支付工伤保险待遇及劳动能力鉴定费。该案上诉人与被上诉人于2014年12月13日起建立劳动合同关系，上诉人没有及时为被上诉人缴纳工伤保险费用，而是在被上诉人发生工伤事故后的2015年2月11日才为被上诉人申报工伤保险，2015年2月16日缴费才到帐。故造成被上诉人发生工伤事故后无法从工伤保险基金中报销工伤保险待遇及劳动能力鉴定费的后果。因此，应当由上诉人承担被上诉人不能享受工伤保险待遇的赔偿。上诉人认为其已尽到为被上诉人缴纳工伤保险的义务，不应承担相应的给付责任并要求被上诉人退还垫付的医疗费的主张缺乏事实依据和法律依据。

二、关于被上诉人是否存在不合理治疗情形的问题。上诉人认为被上诉人擅自使用价格昂贵的进口药物超出了标准的医疗费用，但未对其主张提供相关的证据，也没有提供有关部门对于存在不合理治疗的事实作出的认定意见，以及不合理治疗部分的具体数额。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，上诉人对其主张没有提供相应的证据，应当承担举证不能的后果。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，广西领视网络科技技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人广西领视网络科技技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吕秀文

审　判　员　　卢卫民

代理审判员　　蒋子秀

二〇一六年十月二十六日

书　记　员　　申峰峰