国网江苏省电力有限公司物资分公司、天虹电气有限公司对外追收债权纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙03民终2510号

上诉人（原审原告）：国网江苏省电力有限公司物资分公司，住所地江苏省南京市北京西路20号6楼。

法定代表人：张军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：柏能，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：王平，江苏苏商律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天虹电气有限公司，住所地浙江省乐清市柳市镇长虹村。

诉讼代表人：陈建远，该公司管理人负责人。

委托诉讼代理人：徐多丽，浙江乐泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈娇娇，浙江乐泰律师事务所律师。

上诉人国网江苏省电力有限公司物资分公司（以下简称国网江苏电力公司）因与被上诉人天虹电气有限公司（以下简称天虹公司）对外追收债权纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2018）浙0382民初5033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成由审判员方飞潮担任审判长，审判员叶希希、ＸＸ参加评议的合议庭对本案进行审理，于2019年10月11日公开开庭进行了审理。上诉人国网江苏电力公司的委托诉讼代理人柏能、王平、被上诉人天虹公司的委托诉讼代理人徐多丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

国网江苏电力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判;判令被上诉人支付诉讼费。事实和理由：一、上诉人不应支付已交货未开票部分货款，亦不应承担延期支付利息。1.上诉人与天虹公司在合同中明确约定天虹公司凭到货验收单、增值税发票办理到货支付申请手续，故双方已在合同中明确把天虹公司交货并交票约定为主要义务，付款的前提是交货并交票。该约定是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，应属有效约定，对合同双方具有约束力。同时，合同中关于天虹公司交货，开票后国网江苏电力公司方可付款的约定，明确了天虹公司提交发票是开始计算上诉人付款期限的必要条件之一，在天虹公司未交票之前，不应开始计算上诉人付款期限，更不应承担相应利息。2.在合同履行过程中，是天虹公司违反合同约定不履行交货义务导致上诉人解除合同并依约抵扣违约金，并非上诉人违约拒不付款。上诉人解除合同后，因天虹公司到货到票形成的应付款不足以抵扣其应承担的违约金，导致上诉人无法向天虹公司支付款项。二、一审法院遗漏了中标服务费16893.00元，该费用应在货款中予以抵扣。2016年5月，天虹公司参加国网江苏电力公司于2016年进行的第一批配网线路材料协议库存招标活动并中标，中标金额为9885654.90元，后签订订单合同的金额为9886332.68元，实际供货1702027.22元。根据国家发展计划委员会《招标代理服务收费管理暂行办法》(计价格[2002]1980号)的规定及招标文件、投标文件的约定，天虹公司应缴纳招标代理服务费16893.00元。因天虹公司未依约缴纳该笔服务费，上诉人于2017年9月25日向天虹公司发出《关于招标代理费服务费结算的函》，明确表示要求天虹公司及时缴纳该笔服务费，逾期上诉人将从其货款中直接予以扣取。天虹公司收到上述通知后，仍未及时缴纳，也未提出异议，故上诉人应在货款中抵扣该笔服务费。综上所述，上诉人将按照天虹公司到货并交票的金额扣减法院判定的违约金和中标服务费后支付天虹公司货款，已交货未开票部分货款需天虹公司提供发票后付款，且不承担逾期支付利息。庭审中，上诉人补充称，其未支付涉案712741.56元货款是基于行使不安抗辩权。

天虹公司辩称：第一，一审判决无误。根据合同法规定，答辩人作为出卖人已转移买卖标的物，上诉人应支付相应货款，而不应以答辩人没有提交发票而不支付货款。第二，招标代理服务费不属于本案买卖合同项下内容，在答辩人已经进入破产清算程序的情况下，权利人应进行债权申报，不应在本案货款中予以扣减。

天虹公司向一审法院起诉请求：1.判令国网江苏电力公司向天虹公司支付货款1702027.22元，并支付自起诉之日起至实际履行完毕之日止按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息。2.本案的受理费由国网江苏电力公司承担。事实和理由：天虹公司在2016年与国网江苏电力公司签订《协议库存货物采购合同》，约定由天虹公司在合同约定期内陆续为国网江苏电力公司供货。经国网江苏电力公司确认，天虹公司已交货金额为1702027.22元，但国网江苏电力公司拒不支付货款。2017年11月8日，天虹公司因乐清市人民法院作出的（2017）浙0382破申33号裁定而进入破产清算程序，浙江乐泰律师事务所担任其管理人。管理人认为，国网江苏电力公司拖欠货款已严重侵害天虹公司的合法权益。

一审法院认定事实如下：2016年5月26日，天虹公司通过招投标与国网江苏电力公司签订编号为2016/05-SDWG-01G-ZL00896的《协议库存货物采购合同》，约定由国网江苏电力公司向天虹公司采购接续金具-并沟线夹、JBT31二节等货物，合同价格暂定为9885654.9元，合同价格最终以买方实际采购合同货物结算金额为准。买方以供货单的方式执行具体采购，供货单全部合同货物出厂试验合格并交货后，卖方凭到货验收单、增值税专用发票（100%该供货单价格）办理到货款支付申请手续，买方在申请手续办理完毕后60日内（卖方在境外收款的，延长60日）支付全部合同货物价款。合同供货期限自2016年5月26日起至2017年5月25日止。同时，招标文件的通用合同条款部分还约定“买方明确表示无法供货或买方有理由认为卖方无法供货的，买方有权就全部或部分标的物解除，部分解除的，卖方按照未履行合同部分价格的20%向买方支付违约金”、“卖方违反合同规定的，买方有权从到期应向卖方支付的价款或履约保证金中扣除卖方应支付的违约金、赔偿金和其他费用”。

上述合同签订后，天虹公司向国网江苏电力公司提交了197713.1元履约保证金，国网江苏电力公司按约向天虹公司下达供货单，要求天虹公司供货。之后，由于天虹公司迟延履行合同，国网江苏电力公司于2017年10月31日通过EMS特快专递向天虹公司发送《解除合同通知书》，通知天虹公司如下内容：1.其与天虹公司共签署采购合同304份，合同货款总金额为9886332.68元，天虹公司累计交货价值1702027.22元尚余8184305.46元货物未交货；2.解除尚未履行部分的合同8184305.46元；3.天虹公司应就未履行交货部分向其承担违约责任，违约金共计1636861.09元（8184305.46元×20%），该违约金直接在其对天虹公司的应付货款中进行抵扣；4.天虹公司接本通知15日向其开具989285.66元已交货未开票的增值税专用发票；等等。据上述邮件的跟踪查询结果显示，该邮件于2017年11月3日由收件地址的门卫签收。

广发银行股份有限公司温州瓯海支行于2017年10月31日以不能清偿到期债务为由向该院申请对天虹公司进行破产清算，该院于2017年11月8日作出（2017）浙0382破申33号民事裁定书，裁定受理广发银行股份有限公司温州瓯海支行对天虹公司的破产清算申请。同日，该院又作出（2017）浙0382破30号决定书，指定浙江乐泰律师事务所担任天虹公司管理人。管理人于2018年2月向国网江苏电力公司发函要求：1.解除天虹公司与国网江苏电力公司之间的所有购销（买卖）合同；2.退回天虹公司因履行合同提交的所有保函原件；3.向管理人支付货款1703183元。国网江苏电力公司于2018年2月26日复函回复：1.国网江苏电力公司已经于2017年10月31日向天虹公司发出《解除合同通知书》；2.因天虹公司严重违反合同约定，已构成根本违约，国网江苏电力公司支取保函系依约行使权利，国网江苏电力公司已依约解除了合同并主张违约金，该违约金优先在保函金额中抵扣，故无法退回保函；3.天虹公司累计交货价值1702027.22元（其中989286.66元已交货未开票），合同约定的付款条件为到货验收手续办理完毕且开具发票，该989285.66元不满足付款条件，国网江苏电力公司已主张违约金1636861.09元，故目前没有到期债权可供支付。管理人于2018年3月1日收到上述复函。

一审法院认为：天虹公司向国网江苏电力公司供货且国网江苏电力公司未支付货款的金额为1702027.22元有国网江苏电力公司的复函以及天虹公司、国网江苏电力公司的当庭陈述为凭，事实清楚，证据确凿。本案双方当事人争议的焦点主要有如下两点：一、国网江苏电力公司主张将违约金与货款进行抵销是否生效以及违约金的约定是否过高。国网江苏电力公司虽于2017年10月31日向天虹公司邮寄送达《解除合同通知书》要求解除尚未履行部分的合同以及要求就违约金（8184305.46元×20%）与货款进行抵销，但是同日，该院就立案对广发银行股份有限公司温州瓯海支行申请天虹公司破产清算进行审查，并于2017年11月8日裁定受理其破产清算申请。故即使天虹公司收到了国网江苏电力公司邮寄的《解除合同通知书》，由于有关天虹公司的破产清算程序已经启动，其也无法在法定的异议期内自行对抵销提出异议，而是必须等管理人进行审查后再对是否同意进行抵销作出意思表示。故国网江苏电力公司辩称天虹公司未在法定的异议期内提出异议，抵销在天虹公司收到《解除合同通知书》时已经生效的主张该院不予支持。天虹公司管理人在接受法院指定后，向国网江苏电力公司发函要求其支付货款，并在2018年3月1日收到国网江苏电力公司关于就货款及违约金进行抵销的复函后于2018年5月29日向该院起诉，说明管理人对国网江苏电力公司主张的抵销有异议且已在法定的三个月异议期内提出。在本案的审理过程中，天虹公司管理人对天虹公司在履行合同过程中存在违约行为予以确认并同意就违约金与货款进行抵销，但是认为违约金约定为未履行部分金额的20%过高，要求法院调整为未履行部分金额的10%。该院认为，本案天虹公司、国网江苏电力公司之间的合同约定的违约金为“未履行合同部分价格的20%”，即8184305.46元×20%=1636861.09元，而国网江苏电力公司未举证证明其因天虹公司违约所遭受损失的具体金额，在此情况下，双方关于违约金（8184305.46元×20%=1636861.09元）的约定明显过高，天虹公司要求调整为未履行部分金额的10%（即8184305.46元×10%=818430.55元）该院予以支持。在违约金与货款进行抵销后，国网江苏电力公司仍应支付天虹公司货款883596.67元。二、国网江苏电力公司支付货款的条件是否已经成就。国网江苏电力公司辩称双方合同约定的付款条件是全部合同货物出厂试验合格并交货后，卖方凭到货验收单、增值税专用发票（100%合同价格，买方另有要求的除外）办理到货款支付申请手续，现天虹公司仍有989285.66元未开具增值税专用发票，故国网江苏电力公司付款条件未成就。该院认为，虽然双方约定为先开具增值税专用发票后付款，但是对于天虹公司已经开具增值税专用发票的712741.56元货款，国网江苏电力公司至今仍未支付，故天虹公司有理由相信即使其开具了全部的增值税专用发票，国网江苏电力公司也不会按约支付货款，故天虹公司可以根据逾期违约的有关规定，要求国网江苏电力公司对全部已经交付的货物均先支付货款。对国网江苏电力公司有关付款条件未成就的辩解该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国企业破产法》第四十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第四十二条第二款之规定，判决如下：一、国网江苏电力公司应支付天虹公司货款883596.67元及利息损失（以883596.67元为基数，从2018年5月29日起按中国人民银行同期六个月以下短期贷款基准利率计算至实际履行之日止），款限判决生效之日起十五日内交该院民二庭转付；二、驳回天虹公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20118元，由天虹公司负担7162元，由国网江苏电力公司负担12956元。

本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人国网江苏电力公司在本院指定的举证期限内提交了如下证据材料：关于招标代理服务费结算的函，用以证明招标代理服务费的计算依据，且已经行使抵销权在货款中进行抵扣的事实。对该组证据材料，被上诉人天虹公司质证认为，对该证据材料的真实性、合法性没有异议，对国网江苏电力公司主张已经行使抵销权进行抵扣的待证事实有异议，天虹公司没有收到这份函件，且招标代理服务费确实存在的话，应由国网江苏招标有限公司向管理人申报债权。

被上诉人在本院指定的举证期限内提交了如下证据材料：48份增值税专用发票，用以证明被上诉人根据合同要求开具了金额共计989285.66元的发票，付款条件已经成就的事实。对该组证据材料，上诉人国网江苏电力公司质证认为，对该证据材料的真实性、合法性、关联性没有异议，愿意按照发票金额支付货款。

本院认为，关于上诉人提交的证据，所涉招标代理服务费的应支付主体是案外人国网江苏招标有限公司，而非本案被上诉人，且被上诉人亦不予认可，故该证据与本案缺乏关联性，本院不予采纳。关于被上诉人提交的证据，上诉人对其真实性、合法性和关联性均无异议，本院予以采纳。

经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：关于本案所涉712741.56元货款的增值税专用发票，被上诉人天虹公司从2016年10月27日起陆续交付给上诉人国网江苏电力公司。被上诉人天虹公司存在违约的合同中，最早违约的合同交货时间是2016年11月5日。二审审理期间，被上诉人天虹公司根据供货合同要求和实际供货情况开具了48份增值税专用发票，发票金额共计989285.66元。

本院认为：被上诉人天虹公司在二审期间已经开具涉案989285.66元货款的增值税专用发票，上诉人国网江苏电力公司认可称愿意按照发票金额支付货款，故其主张该货款付款条件未成就的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。本案二审期间的主要争议焦点是上诉人国网江苏电力公司是否应向被上诉人天虹电力公司支付利息损失的问题。本院认为，第一，关于712741.56元货款，虽然被上诉人天虹公司从2016年10月27日起陆续将增值税发票交付给上诉人国网江苏电力公司，但是在合同约定的付款条件成就后的60日付款期内，天虹公司已经从2016年11月6日开始陆续发生违约行为，结合天虹公司后续进入破产程序的事实，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款关于“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：……（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”之规定，上诉人主张其系行使不安抗辩权而未支付712741.56元货款的上诉理由有事实和法律依据，本院予以支持。第二，关于989285.66元货款，在双方合同明确约定卖方凭到货验收单、增值税专用发票（100%该供货单价格）办理到货款支付申请手续而被上诉人并未开具相应增值税发票的情况下，上诉人主张该部分货款的付款条件在发票开具之前未成就的上诉理由有事实和法律依据，本院予以支持。由上可见，上诉人国网江苏电力公司未支付货款1702027.22元不存在违约行为，一审判决其应承担利息损失不当，应予纠正。上诉人以其不存在违约行为为由主张不应承担利息损失的上诉理由有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人主张招标代理服务费16893元应在本案货款中予以扣减，但是从上诉人提交的证据材料来看，所涉招标代理服务费的应支付主体是案外人国网江苏招标有限公司，而非本案被上诉人，且被上诉人不同意在涉案货款中予以扣减，故上诉人的前述主张缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人国网江苏电力公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销浙江省乐清市人民法院（2018）浙0382民初5033号民事判决第二项；

二、变更浙江省乐清市人民法院（2018）浙0382民初5033号民事判决第一项为国网江苏省电力有限公司物资分公司在本判决生效之日起十五日内支付天虹电气有限公司货款883596.67元。

三、驳回天虹电气有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20118元，由天虹电气有限公司负担7482元，由国网江苏省电力有限公司物资分公司负担12636元。二审案件受理费13856元，由天虹电气有限公司负担5153元，由国网江苏省电力有限公司物资分公司负担8703元。

本判决为终审判决。

审 判 长　方飞潮

审 判 员　叶希希

审 判 员　叶　飞

二〇一九年十月二十一日

法官助理　贾约瑞

代书记员　夏　琦