***、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云23民终626号

上诉人（原审原告）：***（曾用名周吉然），男，1974年7月29日生，汉族，农民，住昭通市盐津县。

上诉人（原审原告）：**，男，1974年10月3日生，汉族，农民，住昭通市盐津县。

二上诉人共同委托诉讼代理人：虞慧君，云南睿信律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：武定晟云建筑工程有限公司。住所地：武定县狮山镇武康路南段144号2楼。统一社会信用代码：91532329064269236M。

法定代表人：段云军，公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：赵文华，男，1984年5月27日生，汉族，项目经理，住禄劝县。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：常燕萍，云南畅鸣律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。

上诉人***、**因与被上诉人武定晟云建筑工程有限公司（以下简称晟云公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省武定县人民法院（2020）云2329民初911号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行公开开庭审理。上诉人***、**及其委托诉讼代理人虞慧君，被上诉人晟云公司的委托诉讼代理人赵文华、常燕萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、**上诉请求，1.撤销云南省武定县人民法院作出的（2020）云2329民初911号民事判决书，并发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人所做的涉案工程的工程量不全面，仅为上诉人所做工程的一部分。上诉人所做的工程量不仅包括2019年8月8日，上诉人、被上诉人确定的部分，还包括临水、临电、搅拌站、活动板房项目工程，一审判决遗漏认定这部分事实。首先，临水、临电、搅拌站、活动板房这几块项目工程确实是由上诉人完成，且经被上诉人认可并答应只要上诉人提供相关收据凭证，就会把这部分的工程款支付给上诉人，上诉人已按被上诉人的要求，将相关收据发票提供给了被上诉人。其次，临水、临电、搅拌站、活动板房这几块项目工程也可以通过一审法院所作（2020）云2329民初89号民事判决书证实真实存在，且由上诉人将工程费用支付给了相关班组。二、一审法院采纳被上诉人单方做出的砍工结算说明来认定上诉人所做的工程造价是错误的，上诉人自始至终都不认可中科标禾工程项目管理有限公司所做的两份砍工结算说明，且一再要求一审法院对涉案工程进行重新鉴定。首先，上诉人所做的工程造价不应该扣除税金。中科标禾工程项目管理有限公司所做的两份砍工结算说明以扣税金之后价款作为工程结算总价是不正确的。根据上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》约定，合同单价每平方米单价1310元，合同单价不包含各种税费。付款方式为按月每次统计完成后的7个工作日内被上诉人支付当月已完成工程量的80%费用。支付费用以银行转账的方式支付款项，上诉人开具收据。从该份合同中可以看出，合同并没有约定税金由上诉人支付，所以涉案工程工程款的税金不应该由上诉人承担。且涉案工程造价鉴定不应该直接将税金扣除。其次，中科标禾工程项目管理有限公司所做的两份砍工结算说明运费是按照50公里以内的价格预算的，但是实际运程是超过50公里，有100公里左右，额外增加了一倍的运费，超出的这一部分是没有评估计算的。故一审法院所采纳的砍工结算说明认定的工程造价是不全面的，不能作为本案认定涉案工程价款的依据。再次，关于一审中上诉人一再要求对涉案工程进行重新鉴定，但是一审法院认为涉案工程的工程量及单价经双方确认，所以不同意对涉案工程进行重新鉴定，且采纳了中科标禾工程项目菅理有限公司所作的砍工结算说明，这是不正确的。第一，正如上面所述，这份砍工结算说明扣除了税金和没有对超出50公里以外的运程进行计算。第二，上诉人希望正确认定上诉人所做的涉案工程的工程价款，且对所做工程及材料等做一次性处理。而一审法院只认定一部分，要求其他部分另作处理，将一个工程肢解开来处理，不但给上诉人造成诉累，反而上诉人所做的工程得不到应有的认定。因此，上诉人认为应做全面、完整的评估鉴定，才能客观的对所做工程及应付款项做认定，否则对上诉人有失客观、公平。三、一审法院仅依据被上诉人单方面做出的砍工结算说明认定“无论以哪次核定的工程价款为准，被告晟云公司均付清该工程的全部工程款”是错误的。砍工结算中认定的工程价款只是应付款项的一部分。应付款项应包括：1.《建筑工程施工合同》约定部分的工程价。2.上诉人实际完成的临水、临电、搅拌站、活动板房等工程项目的款项。3.被上诉人应退回上诉人的材料款1,435,802.355元该部分双方在“乌东德水电站移民搬迁花果山安置点房建砍工结算（剩余材料移交回公司所有材料款）清单”中已确定。故即便法院不同意鉴定，按砍工结算说明来认定，被上诉人应该支付涉案工程的款项也应该远超一审法院认定的550万元。因此，一审法院对上诉人所做工程认定有遗漏，应付款项也只是其中一部分，应该重新对上诉人实际已完成的工程作客观公正的鉴定，但一审法院仅采纳一部分工程量的做法有悖客观事实，请二审法院予以纠正。

晟云公司答辩称，一、上诉人与被上诉人于2010年8月8日确认了工程量清单，故本案中不存在遗漏的事实。双方在《建筑工程施工合同》第十四条第六项中约定，活动板房包括办公室、会议室、卧室、厨房、饭厅由乙方负责搭建，甲方不负责任何费用。故活动板房的工程量不应当在双方确认的工程量范围内。上诉人提出的临水、临电和搅拌站根本不属于什么工程项目。开工前水电问题已经解决，搅拌站不存在搭建问题。二、双方对运费没有单独的约定。合同约定1310元单价就是案涉工程的包干价，上诉人提出超过50米外另加运费的主张无事实和法律依据。三、上诉人在武定县人民法院（2020）云2329民终89号案件中认可中科标禾工程项目管理有限公司出具的砍工结算说明，并将该结算书作为证据提交，但在本案中又不认可，出尔反尔。故在本案中对工程造价无需重新鉴定。综上，上诉人的上诉理由不成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。

***、**向一审法院起诉请求：1.解除***、**与晟云公司签订的《建筑工程施工合同》；2.判令晟云公司支付***、**工程款464,766.3元；3.判令晟云公司支付***、**资金占用费以464,766.3元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付自2020年9月12日起至款项全部还清为止；4.本案诉讼费由晟云公司承担。

一审法院认定事实：2019年3月7日，晟云公司与***、**签订《建筑工程施工合同》，将乌东德水电站武定县花果山移民搬迁安置点安置房建设工程以包工包料的方式发包给***、**。合同签订后，***、**组织人员进场施工。2019年8月，***、**与晟云公司在工程建设中引发矛盾，最终导致停工。停工后双方均同意解除合同后进行砍工结算，并一致要求指挥部找第三方进行工程结算。2019年8月5日，在建设单位、监理单位、施工单位、现场施工队、造价咨询单位五方的共同参与下，对***、**施工队截止2019年8月5日进度进行了实地测量、核实。于2019年8月8日，***、**与晟云公司对乌东德水电站武定县花果山移民搬迁安置点安置房建设工程量清单进行了确认。2019年8月19日，第一次砍工结算说明认定工程价款为4,587,460.3元，因***、**认为鉴定有误，故该鉴定机构重新作出第二份砍工结算说明认定工程价款为4,602,207.55元，且***、**认可收到晟云公司支付的工程款及材料款5,083,043.50元和垫付的水泥款452,190.20元，合计5,535,233.7元。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。晟云公司与***、**签订的《建筑工程施工合同》系当事人真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，对当事人均具有法律约束力。***、**于2019年7月底退出工地，后续工程由晟云公司自行完成，已竣工并交付，理应解除。***、**要求解除双方签订的《建筑工程施工合同》，予以支持。***、**与晟云公司对诉争工程第一次砍工结算工程价款为4,587,460.3元，第二次砍工结算工程价款为4,602,207.55元，晟云公司已支付***、**工程款及材料款5,083,043.50元和垫付的水泥款452,190.20元。因此，无论以哪一次核定的工程价款为准，晟云公司均已付清该工程的全部工程款。该工程的工程量及单价经双方确认，故不必要对涉案工程造价进行鉴定。***、**要求晟云公司支付超出50公里范围内的运费及估算工程量总价款为600万元，晟云公司应支付尚欠的工程款464,766.3元并支付自2020年9月12日起以464,766.3元工程款为基数至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息缺乏法律依据，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决：一、解除***、**与武定县晟云建筑工程有限公司于2019年3月7日签订的《建筑工程施工合同》；二、驳回***、**的其他诉讼请求。案件受理费8271元，由***、**共同负担。

二审中，***、**提交证据：1.工程量清单，欲证明上诉人所做的工程不仅包括双方于2019年8月8日确定的工程量，还包括临水、临电、搅拌站、活动板房等项目工程，该部分费用已由上诉人支付给了实际施工人员郭中全、李群的事实。2.乌东德水电站移民搬迁花果山安置点房建砍工结算（剩余材料价款）清单及移交清单，欲证明2019年8月29日，经上诉人与被上诉人核算，上诉人将价值1,435,802.35元的剩余材料交给了被上诉人的事实。***、**申请出庭的证人郭中全、李群证实，郭中全、李群等人与***、**订立了临水、临电、搅拌站、活动板房项目建设工程施工合同并进行了施工，工程完工后，晟云公司答应一周内付款但一直未支付。经质证，晟云公司认为***、**提交的工程量清单系上诉人与郭中全、李群之间的结算，与晟云公司无关；砍工结算（剩余材料价款）清单及移交清单与本案无关联性；***、**与证人郭中全、李群存在利害关系，且郭中全、李群与晟云公司之间不存在工程分包关系，同时，因***、**与晟云公司签订的合同约定活动板房项目工程的费用由***、**自行承担，而证人郭中全、李群在武定县人民法院（2020）云2329民终89号案件中认可已收到***、**支付的工程款1,699,570元的事实。故对***、**提交的证据1、2及证人郭中全、李群的证言的真实性，合法性，关联性均不认可。本院认为，***、**提交的证据1、2及证人郭中全、李群的证言不能证明***、**主张的待证事实，本院不予采信。晟云公司未提交新证据。

二审中，经征询双方当事人对一审判决认定的法律事实的意见。上诉人***、**对一审认定“并一致要求指挥部找第三方进行工程结算。”有异议，认为上诉人并没有要求指挥部找第三方进行工程结算，只是被上诉人单方的行为。被上诉人晟云公司对一审判决认定的法律事实无异议，但认为一审判决遗漏认定：被上诉人为上诉人垫付了高俊春等人的工人工资86,955元，被上诉人已支付上诉人的款项合计为5,622,188.7元。本院认为，己衣镇花果山安置点工程建设指挥部于2020年10月12日出具的情况说明证实，因***、**所承包的工程建设中途停工后，双方均同意解除合同，并一致要求指挥部找第三方对***、**实际完成工程进行砍工结算。中科标禾工程项目管理有限公司作出第一份砍工结算说明书后，***、**仅对结算金额提出异议，并未对结算机构的主体资格提出异议，且已作了第二次砍工结算，故***、**对一审判决认定法律事实提出的异议不成立。因武定县人民法院（2020）云2329民初89号生效民事判决已认定晟云公司为***、**垫付了高俊春等人的工资86,955元的事实，故本案中对该事实予以确认。

二审认定的法律事实与一审一致。二审另查明，晟云公司支付***、**的款项共计5,622,188.7元（工程款及材料款5,083,043.50元＋垫付的水泥款452,190.20元＋工人工资86,955元）。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、对***、**要求晟云公司支付工程款464,766.3元及以该工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付自2020年9月12日起至款项还清时止的资金占用费的诉请是否应当支持。二、对***、**要求晟云公司支付剩余材料款1,435,802.35元的上诉请求能否支持。

针对焦点一，本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，晟云公司与***、**签订的《建筑工程施工合同》系当事人真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，系合法有效合同，对当事人均具有法律约束力。该合同尚未履行完毕前，经协商双方均同意解除合同，且在***、**退出施工后，剩余工程已由晟云公司自行完成，相关工程已竣工并交付使用，故***、**要求解除双方签订的《建筑工程施工合同》的主张有法律依据，一审判决解除双方签订的《建筑工程施工合同》正确。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***、**虽然主张其承建的工程除砍工结算涉及的工程量外，还包括临水、临电、搅拌站、活动板房项目的工程量，两部分工程的工程款约为6,000,000元，但其并未明确提出临水、临电、搅拌站、活动板房项目的工程量数额及其工程价款金额，也未提交能够证明临水、临电、搅拌站、活动板房项目工程量数额及其工程价款金额的证据，故***、**应承担举证不能的后果。***、**与晟云公司签订《建筑工程施工合同》后，***、**虽未全部完成所承包的工程的施工，但在***、**与晟云公司均同意解除合同，并一致要求由武定县己衣镇花果山安置点工程建设指挥部找第三方进行工程结算的情况下，经建设单位、监理单位、施工单位、现场施工队、造价咨询单位五方共同参与，对***、**所完成工程量进行了实地测量、核实，***、**与晟云公司已对工程量清单进行了确认。由于指挥部委托中科标禾工程项目管理有限公司根据双方确认的工程量及双方的《建筑工程施工合同》约定的工程单价作出第一份砍工结算说明书认定工程价款为4,587,460.3元后，***、**认为鉴定有误，该机构重新作出的第二份砍工结算说明认定工程价款为4,602,207.55元。同时，因双方签订的《建筑工程施工合同》涉及的房屋交付使用后，***、**主张的临水、临电、搅拌站设施及活动板房已被拆除，而***、**自认其不能提供有关临水、临电、搅拌站、活动板房工程量的证据。故现对上述临时性建筑项目工程进行工程造价鉴定已无可能性，本院对***、**提出对案涉工程造价进行鉴定的申请依法不予准许。同时，因双方签订的《建筑工程施工合同》中未约定超出50公里范围外的运费需要由晟云公司另行支付，故***、**要求晟云公司支付超出50公里范围外的运费的理由无事实依据，不成立。综上，因***、**实际施工工程应得工程款经砍工结算为4,602,207.55元，而晟云公司通过支付工程款及材料款、垫付水泥款、垫付工资方式，已向***、**支付了5,622,188.7元。故***、**提出晟云公司尚欠其464,766.3元工程款的主张无事实和法律依据，本院对其要求晟云公司支付464,766.3元工程款，并支付自2020年9月12日起以464,766.3元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止的资金占用费的上诉请求依法不予支持。

针对焦点二，本院认为，本案中***、**在一审时仅诉请要求晟云公司支付工程款464,766.3元及相应资金占用费，二审中却新增加了要求晟云公司支付剩余材料款1,435,802.35元的诉讼请求。因晟云公司明确表示对***、**在二审中新增加的诉讼请求不愿意进行调解，也不同意在二审中一并审理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”规定，本院在本案中对***、**要求晟云公司支付剩余材料款1,435,802.35元的新增诉讼请求不予处理，***、**对新增加的诉讼请求可另行起诉。

综上所述，上诉人***、**的上诉请求不成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8271元，由***、**负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　　纪艳茜

审判员　　杨培松

审判员　　李晓黎

二〇二一年五月三十一日

书记员　　王　力