玉龙县金源建筑有限公司、中国公路工程咨询集团有限公司与丽江市交通运输局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云07民终281号 上诉人（原审原告）：玉龙县金源建筑有限公司。 住所地：云南省丽江市玉龙纳西族自治县黄山镇大宇家园二期156号，统一社会信用代码：91530721757175419Q。 法定代表人：虎建明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国公路工程咨询集团有限公司。 住所地：北京市东城区青龙***1号、3号2幢2层，统一社会信用代码：91110000100001916P。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，女，1979年9月19日出生，汉族，硕士研究生，中国公路工程咨询集团有限公司法律事务部经理，住湖北省武汉市汉阳区。 委托诉讼代理人（一般授权）：**，北京市道可特律师事务所律师。 原审被告：丽江市交通运输局。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人（特别授权）：**，******事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：寸华，******事务所律师。 上诉人玉龙县金源建筑有限公司（以下简称金源公司）、中国公路工程咨询集团有限公司（以下简称中咨公司）因与原审被告丽江市交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省玉龙纳西族自治县人民法院（2021）云0721民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月31日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人金源公司的委托诉讼代理人***、上诉人中咨公司的委托诉讼代理人***与**、原审被告丽江市交通运输局的委托诉讼代理人寸华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人金源公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，依法改判被上诉人支付上诉人工程款2600315元及以2600315元为基数自2017年11月21日起至实际还款之日止按照年利率4.75%标准计算的资金占用费（暂计算至2023年1月29日为641262.61元）；2.依法判决鉴定费156000元由被上诉人承担；3.二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院已经认定上诉人提交《民事调解书》证明存在利息损失的情况下，仍未支持上诉人利息损失的诉请，应当依法改判。原审判决书第6页中确定了原告提供的“...证据3真实、合法且与本案具有关联性，对其证据效力，本院予以确认”。该证据证实：丽江市交通运输局对案涉工程未付款导致的停工窝工损失及自2017年11月21日未付款项的利息已经向被上诉人支付。原审法院在已经确认证据证明力的情况下，却未按证据确定的事实支持上诉人的诉请，自相矛盾，裁判错误，应当予以纠正。 二、原审法院错误认定上诉人未做完案涉工程撤场的事实，且忽略了未结算原因，错误判决以起诉之日起算利息，应该予以纠正。被上诉人作为总包方，仅将大桥工程的项目部建设和两端**工程分包给上诉人，上诉人在撤场前完成了分包范围内的工程，不存在未完成工程撤场的情形。纵观整个案涉工程的情况，业主和总包方因资金问题，导致多次停工，总包方人员也撤换频繁且多次撤离。上诉人无法找到结算人员，特别是在2015年总包全面撤场以后，被上诉人以需以业主方结算为准、款项未付不能结算等理由拒绝结算，直至起诉，被上诉人仍然不予以结算。故，原审法院在引用未结算的事实时，未考虑到未结算的原因，却将未结算的法律后果要求上诉人承担，有违公平，此裁判理由应当予以纠正。 三、原审法院未适用《民法典》第584、585条的规定，导致裁判错误，应当纠正。案涉工程均因业主未付款导致连环违约，被上诉人因业主违约获得了相应的损失补偿，补偿是自2017年11月21日起算，按照年化利率4.75%的标准计算。原审法院以自起诉之日计算和按照现行现LPR3.7%标准给出的补偿无法弥补上诉人的损失，且被上诉人获得了违约金计算不统一的差额利益，应当予以纠正。 四、原审法院未对鉴定费的分担进行裁判，应当予以改判。这部分费用应当作为诉讼费用的一部分，其诉讼地位是程序性支出的诉讼费，法院应当依法予以裁判。综上，恳请二审法院依法查明本案事实，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。 上诉人中咨公司答辩称，金源公司的利息主张没有合同和法律依据，由于双方未签订合同，故其没有合同依据。其次，金源公司的工程并没有完全做完，工程也没有经过竣工验收。根据建工司法解释第27条的规定，此种情况应当从起诉之日起算利息。原审以起诉之日起算利息，符合司法解释的规定。关于第二项上诉请求金源公司主张原审法院错误认定上诉人未完成涉案工程撤场，没有证据支持。根据鉴定意见的现场勘验3.10.1.3，写明的挡土墙现场未全部施工完成，因此金源公司的第二项上诉与事实不符，关于第四项鉴定费，诉讼费用缴纳办法对预交和负担有明确的区分，在该办法中已经规定鉴定费属于谁主张谁负担的表示，负担与垫付、预交不同，原审判定金源公司承担鉴定费符合相关规定。 原审被告丽江市交通运输局述称，丽江市交通运输局与金源公司没有签订过任何施工合同及协议，双方之间不存在任何法律关系，丽江市交通运输局也从未要求或者委托中咨公司向金源公司支付工程款，且交通运输局已经全款支付完工程款。 上诉人中咨公司上诉请求：1.请求撤销一审法院判决第一项，改判为上诉人向被上诉人支付剩余土石方工程款170,100.95元，或将案件发回重审；2.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人金源公司承担。事实与理由：上诉人中咨公司认为一审判决上诉人向被上诉人金源公司支付工程款2,600,315元，系事实认定错误、法律适用错误，应予撤销改判。具体阐述如下：一、一审法院认定金源公司实施了案涉工程前期项目部建设无证据支持，判决上诉人支付448,190.96元项目部前期建设费毫无根据。一审判决书第10页第6-8行认定“2012年10月，原告与中铁大桥局股份有限公司达成合意，由原告承包建设丽江市玉龙县大具乡金沙江大桥项目**工程项目及项目部前期建设。”无任何证据支持。一审判决书第8页第12行“本院认定如下：一、原告提交的证据1中的丽江市玉龙纳西族自治县大具金沙江大桥项目前期零星工程量说明及附件系原告单方制作，没有相对方的签字确认，对其证明力，本院不予确认；证据1中的收款回单、发票真实、合法，但通过该收款回单及发票，仅能看出中国公路工程咨询集团有限公司丽江大具金沙江项目经理部向原告支付工程款430,000元，不能看出该款项是否支付的是前期项目部建设费用”。说明一审法院认定了被上诉人提交的证据不能证明项目部前期建设由其实施，且其他证据也无法证明被上诉人实施了项目部前期建设。案涉工程《鉴定意见书》鉴定的项目部前期建设造价为448,190.96元，鉴定机构依据一审法院的委托对该部分工程进行造价鉴定，仅仅是该部分工程市场价格的参照，鉴定工作本身并不能证明该部分工程是由被上诉人实施的。实际上，中咨公司项目部前期建设由中铁大桥局集团第五工程有限公司完成，中咨公司已将该部分工程费用支付给了中铁大桥局集团第五工程有限公司。综上，金源公司没有证据证明其实施了案涉工程项目部前期建设，一审法院在没有任何证据支持的情况下认定了金源公司与中咨公司、中铁大桥局集团有限公司于2012年10月就案涉工程达成了合意，违背了民事证据“谁主张谁举证”以及“负举证责任的当事人如举证不能则承担败诉后果”的原则，属事实认定错误和法律适用错误。 二、《鉴定意见书》认定案涉工程土石方工程造价5,782,125元，与中咨公司从业主处取得土石方结算款4,470,707元差异巨大，一审法院依据存在错误的《***定意见书》判决上诉人向被上诉人支付土石方工程款5,782,125元，严重背离了工程实际，属事实不清、证据不足。（一）案涉工程《鉴定意见书》依据事实错误，结论错误，不能作为认定涉案工程价款的参照依据。（1）鉴定机构鉴定依据的工程量并未经上诉人参与现场勘验人员的确认，《鉴定意见书》使用“现场原告、被告达成一致意见”“原告、被告协商一致”“双方现场确定”等字样毫无依据，鉴定机构组织的两次现场勘验，上诉人均派人参加，但所派员工***并未对现场工程量进行确认，也未与被上诉人达成任何书面或口头协议。本工程整体上属于未完工程，按设计图纸进行计量没有依据，应以符合设计图纸且实际完成的工程量作为计量结算的依据。（2）经上诉人及一审法院要求后，鉴定机构均不能提供造价鉴定依据的定额标准、单价文件、造价文件电子数据等造价计算和复核的基础文件，造成上诉人作为专业承包人无法对造价鉴定结论进行复核，因此上诉人对造价鉴定结果的真实性存在质疑，对鉴定意见不予认可。《鉴定意见书》未经充分质证辩论，不能作为认定被上诉人主张工程价款的依据。（二）《鉴定意见书》认定涉案工程金额5,782,125元与上诉人实际取得的工程计量结算款4,470,707元差额1,311,418元。上诉人认为，一审法院判令中咨公司承担如此大的损失严重违反了公平原则，案涉工程土石方施工造价应根据业主结算金额扣除上诉人合理的成本费用后确定。根据《民法典》第五百一十条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定”，因中咨公司与金源公司并未签订合同，也没有就案涉工程达成过任何合意，金源公司的土石方施工价款属于“无约定”，应按照交易习惯确定。根据案涉工程第7期《支付报表审核单》，中咨公司从项目业主处确认土石方结算款4,470,707元，扣除约15%的必要税费后，剩余3,800,100.95元，另扣除已支付3,630,000元，中咨公司应支付剩余土石方工程款170,100.95元。鉴定意见仅仅是案涉工程市场价格的参考，不能代替当事人双方真实的意思表示。即便认定涉案工程由被上诉人实施，一审法院也应尊重双方当事人真实意思表示，在不超过原审被告丽江市交通运输局支付给上诉人的对应金额下结算。 三、一审法院在上诉人对造价鉴定意见提出严重质疑，且在造价鉴定机构没有给出合理答复的情况下，没有通知鉴定机构出庭作证，直接采纳了《鉴定意见书》，且对上诉人在庭审中提交的关键证据【中咨公司与项目业主的第7期《支付报表审核单》】置之不理，属于严重程序违法。根据《民事诉讼法》第八十一条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”之规定，一审法院在上诉人对鉴定意见存在严重质疑时未通知鉴定机构出庭作证，且鉴定机构拒绝对鉴定报告进行解释和接受质疑书面说明、对上诉人提出的鉴定意见书的错误事实不以争议焦点加以审理，而是直接以鉴代审，采纳了鉴定意见，属严重程序违法。一审法院对上诉人第一次开庭时当庭提交的第7期《支付报表审核单》这一证明工程价款的关键证据置之不理，剥夺上诉人的诉讼权利，在一审判决书中回避该证据，属程序违法。 综上所述，上诉人认为一审判决以鉴代审、对主要争议焦点不予审理认定，认定事实错误、主要关键证据不予采纳、适用法律错误、程序违法，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求，案件改判或发回重审。 上诉人金源公司答辩称，一、原审法院就涉案工程款的判决事实充分，适用法律正确，参照的鉴定意见合理合法，应当予以维持。首先，金源公司完成了项目部基础部分建设，与五公司完成的地面活动板房不是同一范围。金源公司存有项目部建设的工程量、机械台班签证单，签证单当中，由总包方和监理方的签字，存有项目部的签证以及工程图纸，庭审和鉴定过程当中，金源公司的项目部人员对于项目实施具体情况了如指掌，现场勘验准确，足以证明金源公司是当时的施工主体，若不是实际的施工主体，不可能清楚施工情况，在鉴定过程中如实陈述，且在2014年1月27日，中咨公司分开两次付款，第一次付款43万元是针对项目部基础部分前期建设的，第二次付款100万元是针对**工程的，所以两次都是要求分开开具发票，同一天付款，但是分为两笔，也开了两张发票，因此43万元跟**不是属于同一工程，所以要单独支付。其次，鉴定意见当中的440000元的组成是**，我们去平整项目部的土地，将项目部的土地道路硬化，而五公司施工的活动板房之类的，我方没有主张。他们提交的所有证据都是上面的活动板房，我们提交的是基础，不是一个工程范围。其次，鉴定意见书中对涉案**造价为5782125元准确无误，应予采纳，其上诉的意见没有任何的事实依据。主要的理由有以下四点，第一，中咨公司派人参加了现场勘验，所有数据均是现场勘验，后经中咨公司、金源公司以及鉴定人双方确认，由鉴定人记录，中咨公司派遣的专业人员参与了鉴定活动，对鉴定数据有异议，可以在现场勘验笔录中签字并载明。现中咨公司以未确认勘验笔录为由提出上诉，违反了诉讼义务，拖延诉讼程序，不尊重依法启动的鉴定程序，不应当予以采纳。第二，涉案工程鉴定是参照图纸和现场勘验的结果完成的，是真实工程量的反应，而中咨公司违反诚信原则，一直未按照（2020）云07民初9号调解书第九项的要求，提供实际完成的竣工图纸，却以设计图纸没有设计量进行抗辩，完全不符合逻辑。第三，鉴定人的初稿调整，依照工程施工所在地的材料价格对工程造价作出调整，调整合法合规，鉴定人对中咨公司一审提出时已经做了回复，现在再提出该上诉意见违反鉴定程序。而对鉴定意见初稿，中咨公司认为应当调减涵洞的70万元，也是计算错误，直接就认可了。丽江市的主材价格高于昆明以及全国地区，我们要求按照丽江和香格里拉的进行调整。鉴定人员认为这个是鉴定规范当中规定的。第四，中咨公司不尊重事实和市场规律提出不符合结算的报价，在双方未达成补充意见的情况下，应当按照民法典551条的规定，以鉴定意见为准，鉴定意见即市场价值，不应当采纳其无理的上诉意见。最后，对中咨公司所称的数字4470707元的工程款金额，根据合同的相对性原则，其与发包人的约定，与本案的争议事实是两个法律关系，不存在任何的关联性，不能作为定案的和参考的依据。综上，恳请法庭依法驳回中咨公司的全部上诉请求。 原审被告丽江市交通运输局对上诉人中咨公司的答辩意见与对上诉人金源公司的答辩意见一致。 上诉人金源公司向一审法院起诉请求：1.判令被告中咨询集团有限公司向原告支付工程款4,936,058.42元，并支付以未付工程款为基数，自2017年11月21日起至实际还款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准计算的资金占用费；2.判令被告丽江市交通运输局在未付工程款范围内承担责任；3.判令二被告承担诉讼费、保全费、保全保险费等。在第二次庭审中，原告将第1项诉请变更为判令被告中国公路工程咨询集团有限公司向原告支付工程款2,600,315元，并支付以未付工程款为基数，自2017年11月21日起至实际还款之日止，按照年利率4.75%标准计算的资金占用费，并撤回第2项诉请及第3项诉请中要求被告丽江市交通运输局承担责任的诉请。 一审法院认定事实：丽江市玉龙县大具至香格里拉永壳金沙江大桥工程项目经招投标程序后，被告丽江市交通运输局确认××路××组成的联合体为中标人，由联合体负责承建丽江市玉龙县大具至香格里拉永壳金沙江大桥工程项目。2012年8月14日，被告丽江市交通运输局作为发包人、被告中国公路工程咨询集团有限公司与中铁大桥局股份有限公司作为承包人，三方签订了《丽江市玉龙县大具至香格里拉永壳金沙江大桥设计施工总承包协议书》，约定：桥引道公路等级为三级公路，设计时速为40㎞／ｈ,桥宽为净8＋2×1.25米人行道＋0.25米栏杆带；签约合同价为118581956元。三方还约定：该项目的勘察设计由被告中国公路工程咨询集团有限公司完成，施工由中铁大桥局股份有限公司完成。2012年10月，原告与中铁大桥局股份有限公司达成合意，由原告承包建设丽江市玉龙县大具乡金沙江大桥项目**工程项目及项目部前期建设。三方总承包协议签订后，项目设计施工总承包方联合体被告中国公路工程咨询集团有限公司与中铁大桥局股份有限公司的责任和义务未明确，双方关系理不顺、资金垫支等问题未达成协议，影响了项目的正常推进。经与发包方被告丽江市交通运输局协商，中铁大桥局股份有限公司于2013年9月退出联合体，由被告中国公路工程咨询集团有限公司继续承担丽江市玉龙县大具至香格里拉永壳金沙江大桥工程项目的施工义务，并承接了中铁大桥局股份有限公司已完成工程部分的权利义务。原告按约履行了施工义务，2015年农历春节左右撤场。2014年1月24日至2015年2月15日期间，被告中国公路工程咨询集团有限公司先后向原告支付了6次工程款共计363万元。后原告多次要求被告中国公路工程咨询集团有限公司对原告完成的工程量进行结算，但双方因无法达成一致意见而无法达成结算。2022年3月15日，原告诉至法院，要求判如所请。在本案庭审过程中，原告申请法院依法委托***定机构对原告完成的丽江市玉龙县大具乡金沙江大桥项目**工程项目工程量及前期项目部建设工程量进行造价鉴定，一审法院依法委托***远工程咨询有限公司进行鉴定，***远工程咨询有限公司经两次现场实勘后于2022年12月9日作出ＨＣＢＹ-20221201《金沙江大桥**及项目部工程鉴定意见书》，鉴定意见为：1.玉龙县金源建筑有限公司完成的丽江市玉龙县大具乡金沙江大桥项目前期项目部建设工程量的造价为人民币肆拾肆万捌仟壹佰玖拾元玖角陆分（￥448190.96元）；2.玉龙县金源建筑有限公司完成的丽江市玉龙县大具乡金沙江大桥项目**工程项目工程量造价为人民币***拾捌万贰仟壹佰贰拾伍元整（￥5782125元）。该鉴定意见书第3.9.2.1条载明：项目部施工情况（项目部房屋地坪、基础、围墙、既有房屋进行局部装修等）工程造价计算，该部分工程造价计算按照现场实测实量及当事人双方现场确定的原则，按照当期实施计价规则进行计算，经过计算该部分的工程造价为448190.96元。第3.9.2.2条载明：金沙江大桥大具侧施工情况为**开挖、回填、碾压、挡土墙砌筑、涵洞施工、**路面挖除、沟渠拆除等工作。**开挖、回填、挡土墙施工、涵洞施工工程量按照人民法院移送资料确认，**路面挖除、沟渠拆除工作按照现场勘验时当事人确认工程量计算，经过计算该部分造价为1569538元。第3.9.2.3条载明：金沙江大桥香格里拉侧施工情况为**开挖、回填、碾压、挡土墙砌筑等工作。该部分工程量人民法院移送的资料为未经过当事人签字确认的资料，经过我公司与原告核实，该侧工程量未进行过签字确认。通过现场两次勘验，发现该侧路面线形与部分设计图纸不符，部分区域挡土墙施工时场地标高与设计图纸不相符，我公司对该部分鉴定原则为：**工程，现场测量，路面线形与设计图纸一致部分按照设计图纸所示进行工程量计算，路面线形与设计图纸不一致部分按照设计图纸间距进行现场实际断面测量，参考设计图纸进行该部分工程量计算；挡土墙工程，场地地面标高与设计图纸一致部分，地面标高按照设计图纸计算，挡土墙顶部按照现场勘验时实测标高进行计算，场地地面标高与设计图纸不相符部分，场地标高、挡土墙顶部均按照现场实测标高计算；经过计算该部分造价为4212587元。另查明，被告丽江市交通运输局已付清被告中国公路工程咨询集团有限公司所有工程款。 一审法院认为，中铁大桥局股份有限公司退出联合体后，由被告中国公路工程咨询集团有限公司承接中铁大桥局股份有限公司在案涉工程的权利义务，中铁大桥局股份有限公司将丽江市玉龙县大具乡金沙江大桥项目**工程及前期项目部建设工程承包给原告玉龙县金源建筑有限公司施工后，未支付任何工程款，被告中国公路工程咨询集团有限公司应向原告承担支付工程款的义务。被告中国公路工程咨询集团有限公司抗辩原告没有证据能证明其实施了案涉工程，但根据被告中国公路工程咨询集团有限公司向原告支付工程款363万元的事实及原告公司员工寸建军与被告中国公路工程咨询集团有限公司法律事务部经理***的通话内容，足以证明原告玉龙县金源建筑有限公司实施了案涉工程，且被告中国公路工程咨询集团有限公司予以认可，故对被告中国公路工程咨询集团有限公司庭审中提出的该抗辩意见，不予采纳。被告中国公路工程咨询集团有限公司辩称其向原告支付工程款是被告丽江市交通运输局的委托，被告丽江市交通运输局予以否认，而被告中国公路工程咨询集团有限公司未提交任何证据予以佐证，故一审法院不予采纳。原告完成的工程量经鉴定总造价为6,230,315.96，在施工过程中被告中国公路工程咨询集团有限公司已支付3,630,000元，还剩2,600,315.96元未付，故原告要求被告中国公路工程咨询集团有限公司支付工程款2,600,315元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于原告主张的资金占用费，被告中国公路工程咨询集团有限公司未全面履行支付工程款的义务，构成违约，应向原告支付资金占用费。但因案涉工程原告是在工程未全部做完的情况下撤场，且就原告完成的工程量双方未进行结算，故一审法院认为资金占用费从原告起诉之日起算较为妥当。同时因原告与被告中国公路工程咨询集团有限公司对欠付工程款利息给付标准没有约定，故根据相关法律规定资金占用费应按照同期贷款市场报价利率计算。关于原告主张的保全费及保全保险费，因该两项费用并不是原告主张本案债权产生的必要费用，故一审法院不予支持。被告中国公路工程咨询集团有限公司提出本案已过诉讼时效，但庭审已查明，原告公司员工寸建军与被告中国公路工程咨询集团有限公司法律事务部经理***于2021年7月份还在电话沟通结算事宜，故本案诉讼时效未过。被告丽江市交通运输局已付清被告中国公路工程咨询集团有限公司所有工程款，故原告撤回要求被告丽江市交通运输局承担责任的诉请，一审法院予以照准。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百一十八条、第一百七十六条、第一百八十八条、第五百零九条、第五百五十五条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国公路工程咨询集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告玉龙县金源建筑有限公司工程款2,600,315元（贰佰陆拾万零叁佰壹拾**）及利息（以欠付工程款为基数，自2022年3月15日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告玉龙县金源建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27,603元，由被告中国公路工程咨询集团有限公司负担。 本院二审期间，上诉人金源公司提交了一组证据：增值税专用发票两张及云南省农村信用社转账电子回单两份，拟证明金源公司作为鉴定申请人，先行垫付了本案的鉴定费156000元。 经质证，上诉人中咨公司对上诉人金源公司提交证据真实性没有异议，但不认可证明目的。认为一审对鉴定费用已经判决由金源公司负担。申请人申请工程造价鉴定涉及举证责任的应有之义，因此鉴定费由举证义务的申请人承担，符合法律规定。原审被告丽江市交通运输局对金源公司提交的证据三性无异议。 中咨公司向本院提交以下证据： 第一组证据：向中铁大桥局支付项目部驻地建设费319064元的财务原始凭证，项目中标通知书、中铁大桥退场申请及批复，拟证明金源公司主张的项目部驻地建设是由中铁大桥局实施，中咨公司在其退场时已经支付了该笔费用，因此金源公司并未实施此工程，无权主张该笔费用； 第二组证据：项目款项支付审批表及中期支付报表，拟证明案涉工程**石***市交通运输局对中咨公司的结算价款为447.0707万元，鉴定意见鉴定且被一审法院采纳的价款为578.2125万元，一审法院的判决严重偏离了工程实际，造价鉴定结论不应予以采纳； 第三组证据：香格里拉侧石土方数量对比表、原设计图纸、新设计图纸，拟证明鉴定意见依据的香格里拉侧土石方数量比其实际完成的数量多，鉴定意见错误，应重新鉴定（图纸为两册，表明中咨公司是一审已经提交给鉴定机构，是否质证不清楚）； 第四组证据：鉴定意见初稿以及聊天记录与情况说明，拟证明鉴定意见初稿与终稿数量上完全一致，终稿在没有给出任何解释的情况下，调高了单价，证明鉴定结论不可靠，应重新进行鉴定。 经质证，上诉人金源公司对上诉人中咨公司提交的第一组的三性与证明目的均不予认可，认为所涉及的第五公司施工的活动板房等与金源公司施工的项目部基础无关，合同未加盖中咨公司印章。对第二组证据的真实性、合法性认可，对关联性和证明目的不予认可，认为根据合同相对性原则，中咨公司与发包人的约定，与本案诉争事实为两个法律关系，没有任何关联性，双方之间的单价约定远远低于市场价；该计量为中期计量，中期计量不包含已经完成但未上报的计量；另案《民事调解书》最终结算的工程款也高于中期计量中的结算款，说明后续中咨公司和交通局对已完成但未上报的工程量进行了补报。对第三组证据的三性和证明目的均不认可，认为该证据系中咨公司自行制作，且***参与现场勘验，若有问题可直接签字并注明异议，现场勘验时，***、金源公司、鉴定人达成一致意见后作了记录，最终其拒绝签字，有违诚信。对两份图纸，第一份设计图纸的真实性合法性关联性认可，但是对证明目的不予认可，设计图纸设计量，但是最终结算应以施工图纸为准，对于省道S290的图纸，该图纸出具的时间是2022年5月，在起诉之后，设计的地勘基础和现状基础与十年前的不一致，设计与本案也不属于同一个工程范围，不应当参照适用和对比适用。对第四组证据的三性和证明目的均不认可，认为初稿是双方校对稿，不具备法律依据，双方对校对的点提出意见，鉴定人认为合理的采纳，不合理的不予以采纳，后形成终稿；对于中咨公司提出的涵洞单价错误的问题，鉴定人修正调减，金源公司已经没有异议。对于金源公司提出的参照丽江市材料价格调整部分单价的问题，鉴定人核实丽江市施工期间的材料价格后，也作出了调整，均为合理调整。初稿不能证明对方的证明内容，对于聊天记录，真实性认可，合法性关联性及证明内容不予认可。 原审被告丽江市交通运输局对金源公司提交的证据无异议，对中咨公司提交的第二组证据的三性无异议，对其余证据表示不清楚。 上诉人中咨公司除提交以上证据外，申请***作为具有专门知识的人出庭作证庭。***向本院出具了《关于〈鉴定意见书>终稿的专家意见》，认为《鉴定意见书》终稿存在以下问题：1.鉴定意见终稿第6页第16行写明“中咨集团有限公司现场勘验全程参加，但是拒绝在现场勘验记录上签字”，且金源公司也不能举证证明该项目部建设由其实施，实际上项目部驻地建设由中铁大桥局集团第五工程有限公司实施完成，且于2013年9月3日通过协议方式约定了该部分费用为319064元，相关财务原始凭证显示中咨集团有限公司已于2014年3月14日支付给中铁大桥局集团第五工程有限公司。***远工程咨询有限公司仅是鉴定机构，不应将已由中咨集团有限公司实施的该部分工程造价448190.96元计入鉴定意见书。 2.香格里拉侧**工程鉴定意见终稿第7页第1l行写明“该部分工程量人民法院移交的资料为未经过当事人签字确认的资料，经过我公司与原告核实，该侧工程量未进行过签字确认。通过现场两次勘验，发现该侧路面线形与部分设计图纸不符，部分区域挡土墙施工时场地标高与设计图纸不相符，我公司对该部分鉴定原则为：**工程：现场测量，路面线形与设计图纸一致部分按照设计图纸所示，进行工程量计算，路面线形与设计图纸不一致部分现场按照设计图纸间距进行现场实际断面测量，参考设计图纸进行该部分工程量计算”;由此可见，金源公司并未按设计图纸施工，导致停工续建时新施工单位按原设计图纸进行纠正施工。现该工程已通车，根据中交通力建设股份有限公司提供的该部分纠正工程的设计联系单（SD-2022-1），统计出新施工单位完成的工程量，金源公司未按原设计图纸施工部分的工程量未经中咨集团有限公司及项目业主的确认计量，***远工程咨询有限公司不应强行将此部分作废工程量进行现场实测确认，该部分工程量不应计入造价鉴定意见。中咨集团有限公司按原设计工程量扣减新施工单位完成的工程量应为金源公司被认可的工程量，根据二审中咨集团有限公司提供的证据3，**挖土方多算12554.6m3、挖石方多算3677.7m3、利用土方多算7065.8m3、利用石方多算8715.1m3，即便按照《鉴定意见书》终稿综合单价计算，也共增加了374734.558元。另外，砼垫层147.16m3无设计依据，两次现场勘验也未见此部分工程，该部分工程鉴定造价53479元，不应计入造价鉴定意见。 3.鉴定意见终稿《分部分项工程量清单计价表》综合单价较鉴定意见初稿《分部分项工程量清单计价表》综合单价均有很大程度的提高，该调增单价的行为无依据，且初稿综合单价也偏高。详见鉴定意见终稿及初稿。 4.鉴定意见终稿《分部分项工程量清单计价表》（大具侧）第2页第400*****工程由中咨集团有限公司自行实施完成。***远工程咨询有限公司仅是鉴定机构，不应将该部分工程造价157239元计入鉴定意见书。 5.《鉴定意见书》终稿严重偏离《中期支付报表》计量总价中咨公司和项目业主的《中期支付报表》第200章**工程计量总价4470707元（6140502-1669795=4470707元），扣除中咨集团有限公司合理的税费、管理费共约15%后，剩余计量总价为3800100.95元，而鉴定意见终稿第8页第4行“四、鉴定意见”项目部建设造价448190.96元+**工程造价5782125元=6230315.96元，比剩余计量总价多算2430215.01元。该工程《中期支付报表》依据工程招标确定，属于客观真实的市场价，应作为项目各参与方计量支付的依据，不应任意突破。 经质证，中咨公司与原审被告丽江市交通运输局对***出具的《关于〈<鉴定意见书>终稿的专家意见》无异议；金源公司对***出具的《关于<鉴定意见书>终稿的专家意见》的三性及其所陈述的内容不予认可。 本院审查认为，因中咨公司与原审被告对金源公司提交的证据增值税专用发票及云南省农村信用社转账电子回单两份的真实性无异议，本院予以采信。因金源公司对中咨公司提交的第二组证据的真实性与合法性无异议，故本院对该证据予以采信；另本院对中咨公司提交的第一组证据真实性亦予以采信，但不能证明中咨公司的证明目的；中咨公司提交的第三组证据中第一份设计图纸的真实性，金源公司无异议，本院予以采信，对其余证据系中咨公司自行制作，本院不予采信。对***向本院出具了《关于〈鉴定意见书>终稿的专家意见》，因***系中咨公司的职工，与该公司具有一定利害关系，对其出具的专家意见，本院不予以采信。 原审被告丽江市交通运输局在二审中未提交新证据。 经二审审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。 二审中，上诉人中咨公司向本院提出申请，要求对金源公司完成的案涉工程造价进行重新鉴定。 本案二审争议的焦点是：1.案涉工程项目部前期建设是否由金源公司实施；2.案涉工程鉴定意见书应否作为认定本案事实的依据，中咨公司提出重新鉴定申请能否成立；3.金源公司主张的资金占用费应如何计算。 关于争议焦点1,上诉人中咨公司虽提出一审法院认定金源公司实施了案涉工程前期项目部建设无证据支持，判决上诉人支付448,190.96元项目部前期建设费毫无根据。但根据中咨公司于2014年1月24日分两次向金源公司支付工程款143万元（第一次43万元、第二次100万元），并要求金源公司分开开具发票，以及金源公司寸建军与中咨公司法律事务部经理***的通话内容、工程造价鉴定意见、中咨公司向金源公司已支付工程款363万元等事实，足以认定金源公司实施了案涉工程及前期项目部建设。中咨公司提出的项目部前期建设由中铁大桥局集团第五工程有限公司完成，并非金源公司建设实施的理由不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点2,《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十条第一款规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，中咨公司提出申请，要求对金源公司完成的案涉工程造价重新鉴定，但其未能提供充分有效的证据证明鉴定机构存在上述法律规定的应当重新鉴定情形，故对中咨公司提出的重新鉴定申请，本院依法不予准许。 案涉的鉴定意见书系在一审庭审过程中，金源公司申请一审法院依法委托***定机构对其完成的丽江市玉龙县大具乡金沙江大桥项目**工程项目工程量及前期项目部建设工程量进行造价鉴定，一审法院依法委托***远工程咨询有限公司进行鉴定，***远工程咨询有限公司经两次现场实勘后于2022年12月9日作出HCBY-20221201《金沙江大桥**及项目部工程鉴定意见书》，其鉴定程序合法，鉴定机构具备相应资质，鉴定意见依据充足，系合法有效的鉴定，本院予以采信。经鉴定，金源公司完成的工程量总造价为6,230,315.96。扣除中咨公司已支付3,630,000元，剩余未付工程款为2,600,315.96元，故一审判决中咨公司向金源公司支付工程款2,600,315元正确，本院予以确认。 关于争议焦点3,金源公司主张的资金占用费，因中咨公司未全面履行支付工程款的义务，构成违约，应支付资金占用费。但金源公司在案涉工程未全部完工的情况下撤场，且就其完成的工程量双方未进行结算，对欠付工程款利息给付标准也没有约定，故一审法院对金源公司主张的资金占用费从其起诉之日起按同期贷款市场报价利率计算，并无不当。 关于金源公司提出的一审法院未对鉴定费的分担进行裁判，应当予以改判的问题。经庭审查明，金源公司在一审中对鉴定费未提出诉请，系二审中增加独立的诉讼请求，对此，经本院主持调解，未能达成一致意见，对此，金源公司可另行起诉。 综上所述，上诉人金源公司与中咨公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27603元，由上诉人玉龙县金源建筑有限公司负担10800元，由中国公路工程咨询集团有限公司负担16803元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年五月二十五日 书记员　　***