中国二冶集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新32民终432号

上诉人（原审被告）：中国二冶集团有限公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区，统一社会信用代码9115020011439256XY。

法定代表人：徐永锋，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：王继伟，新疆联汇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年11月22日出生，住新疆维吾尔自治区。

委托诉讼代理人：王静，新疆曼泽律师所律师。

原审被告：张文武，男，1984年2月8日出生，住址新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。

原审被告：墨玉县住房和城乡建设局，住所地新疆维吾尔自治区墨玉县。

法定代表人：白志峰，系该局局长。

委托诉讼代理人：排尔哈提·奥斯曼，男，系该局项目办干部。

原审被告：鞍山市屹航建安劳务有限公司，住所地辽宁省鞍山市千山区，统一社会信用代码91210311318683761C。

法定代表人：曲瑾郁，系该公司总经理。

原审被告：鞍山九屹建筑工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市千山区，统一社会信用代码91210311574278917H。

法定代表人：李诚，系该公司经理。

上诉人中国二冶集团有限公司（以下简称二冶公司）因与被上诉人***，原审被告墨玉县住房和城乡建设局（以下简称墨玉县住建局）、张文武、鞍山九屹建筑工程有限公司（以下简称九屹公司）、鞍山市屹航建安劳务有限公司（以下简称屹航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2022）新3222民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月2日立案后，依法组成合议庭，于2022年8月30日公开开庭进行了审理。上诉人二冶公司的委托诉讼代理人王继伟，被上诉人***的委托诉讼代理人王静，原审被告墨玉县住建局的委托诉讼代理人排尔哈提·奥斯曼，张文武到庭参加诉讼。九屹公司、屹航公司经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，庭前提交了书面答辩意见。本案现已审理终结。

二冶公司上诉请求：1．查明事实，依法改判撤销新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2022）新3222民初143号民事判决的第四项或者将案件发回重审；2．上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1．一审法院对案件的事实认定不清，对***为“实际施工人”的认定于法无据。实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见也认为，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。以上对实际施工人身份的确定在最高人民法院作出的（2014）民申字第737号民事裁定书就有明确的体现。二冶公司对涉案当事人身份择录表述如下：墨玉县住房和城乡建设局是发包单位，二冶公司是总承包建设单位，屹航公司是劳务承包单位，张文武是屹航公司在项目上的劳务责任人，***是张文武雇佣的劳务人员。从以上确定的身份关系，一审法院认定***与张文武是建设施工合同关系，完全没有事实基础。***与张文武的关系更加符合雇佣关系的法律特征，那么***没有承包人身份，也就没有实际施工人身份。本案一审法院确定案由为建设施工合同纠纷错误，应该更加符合劳务人员提供劳务合同纠纷的案由。2．一审确定由墨玉县住房和城乡建设局在欠付上诉人的工程款范围内承担向***支付1，059，300元的清偿责任，属于事实认定错误。一审认为***是受张文武雇佣，在一审时张文武提供了与屹航公司的合同，张文武做为劳务负责人与***形成劳务雇佣关系。二冶公司与屹航公司的合同其合法性并不存在问题的前提下，张文武与***的劳务关系也是依法成立并不违法。一审法院认为张文武与***的合同无效不符合法律规定。墨玉县住房和城乡建设局做为项目发包方与屹航公司没有发包人关系，一审法院本不应该突破合同相对性原则将墨玉县住房和城乡建设局判决承担责任。而应该由屹航公司处理与***的劳务纠纷关系。综上，一审法院因基础的事实认定不清，导致未能梳理正确的法律关系，造成案件的判决适用法律错误，结论错误，请求二审法院予以纠正。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。1．一审法院对***的身份属认定事实清楚，适用法律正确。根据一审庭审中查明涉案工程由二冶公司中标，并由张文武全面负责施工。后期才将劳务分包给其下属的劳务公司屹航公司及施工、材料分包给建筑公司九屹公司，随即两公司委托张文武全面负责施工，并且两公司从未参与公司的管理及施工。一审中张文武将工程分包给***施工，***按照约定实际施工完成了该工程项目，且工程早就验收合格并交付墨玉县住建局使用。本次诉讼中，二冶公司认为***并非是实际施工人的理由不成立。根据2019年最高院民一庭《民事审判指导与参与》发表的《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》一文，实际施工人是指：“对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。法律规定的实际施工人应当是最终实际投入资金、材料、劳动进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体”。本案中***在施工过程中全额垫资、自行组织人工、购买材料等，完全符合法律对于实际施工人的的认定。2．二冶公司单方的认为***与张文武之间属于劳务雇佣关系没有任何事实和法律依据。通过一审查明的事实，张文武存在将工程转包给***的事实，并不是二冶公司所述的劳务雇佣关系。一审中二冶公司从始至终都不认可张文武的身份，现在又在其不承担任何责任的情况下认可张文武的身份，并且向二审法庭梳理一个错误的法律关系，其行为前后矛盾，混淆视听。

张文武辩称，一审法院事实认定清楚，请求法院维持原判。

墨玉县住建局辩称，一审法院事实认定清楚，请求法院维持原判。

屹航公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。1．屹航公司在案涉工程的负责人为田冲，而非***，***在诉状中载明张文武系二冶公司工地负责人，并非屹航公司工地负责人，且无任何证据证明屹航公司与张文武之间存在任何法律关系。2．***诉称其为案涉工程实际施工人，但并无证据证明其向屹航公司提供了任何施工工作，屹航公司亦未向其支付过任何款项，双方之间不存在任何法律关系。综上，原审认定屹航公司与实际施工人之间无直接合同关系的事实清楚，适用法律争取，依法应当予以维持，恳请贵院依法查明事实，驳回二冶公司的上诉请求，维护屹航公司的合法权益。

九屹公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。1．屹航公司在案涉工程的负责人为田冲，而非***，***在诉状中载明张文武系二冶公司工地负责人，并非屹航公司工地负责人，且无任何证据证明屹航公司与张文武之间存在任何法律关系。2．***诉称其为案涉工程实际施工人，但并无证据证明其向屹航公司提供了任何施工工作，屹航公司亦未向其支付过任何款项，双方之间不存在任何法律关系。综上，原审认定屹航公司与实际施工人之间无直接合同关系的事实清楚，适用法律争取，依法应当予以维持，恳请贵院依法查明事实，驳回二冶公司的上诉请求，维护屹航公司的合法权益。

***向一审法院诉称：1．依法判令二冶公司、张文武、屹航公司、九屹公司向***支付拖欠工程款1，059，300元（以评估鉴定为准）；2．依法判令二冶公司、张文武、屹航公司、九屹公司向***支付逾期付款利息40，783元（暂计2020年1月23日至2021年1月23日止，3.85％的利率）合计：1，100，083元；3．依法判令二冶公司、张文武、屹航公司、九屹公司以1，059，300元为基数自2021年1月24日起至实际付款日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；4．依法判令墨玉县住建局在欠付建设工程价款范围内对以尚欠款承担给付责任；5．本案诉讼费用由五被告承担。

一审法院认定事实：2019年4月16日墨玉县住房和城乡建设局作为发包方招标涉案工程的整体项目（墨玉县鞋袜扶贫产业园及基础设施配套（二期）项目），二冶公司中标涉案工程的整体项目之后，于2019年4月17日与墨玉县住房和城乡建设局签署承包合同，二冶公司向屹航公司分包涉案工程，2019年5月28日张文武对于涉案工程与屹航公司签订承包合同，并于2019年6月26日张文武与屹航公司签订授权委托书，2019年7月23日张文武对于涉案工程又与九屹公司签署土方分包合同，***经张文武口头约定在张文武指定的墨玉县鞋袜扶贫产业园区施工工地从事市政、围墙施工并开始施工。2019年8月30日二冶公司向屹航公司下发相关撤换张文武的告知函，2019年9月份左右张文武被撤换，2020年1月19日张文武对于***干完的工程量来进行结算，经结算涉案工程的价款定为1，059，300元并向***出具结算单，发包方处尚有百分之五（4，058，707.22元）的工程款未支付。

另查明，涉案工程已经竣工验收并投入使用。

一审法院认为，2019年***经张文武口头约定在涉案工地从事市政、围墙施工，并于2020年1月19日双方签订《工程欠款结算单》，***与张文武之间形成事实建设施工合同关系。本案***向法庭出示的相关证件充分证明***是实际施工人，张文武分包人，屹航公司劳务分包方，九屹公司是对涉案工程的土石方分包方，二冶公司是承包方，墨玉县住房和城乡建设局发包方，由于涉案工程事实发生在《中华人民共和国民法典》实行之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”规定，本案可适用民法典施行前的法律、司法解释。由于***、张文武均不具备建设工程施工主体资格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”；第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”规定，***与张文武之间形成的建设施工合同无效；由于墨玉县鞋袜扶贫产业园区已竣工验收投入使用，而***从事的市政和围墙项目处于墨玉县鞋袜扶贫产业园区工程范围内，视为***施工项目已验收。***与张文武口头约定后涉案工程施工期间机械费、劳务费和部分材料费***自己支出，这说明双方之间已经形成包工包料性的分包关系，张文武被撤换之后向***进行结算，***要求张文武按照《工程欠款结算单》的约定支付工程款1，059，300元，有事实和法律依据，予以认定。对于***要求二冶公司、屹航公司、九屹公司承担工程款的要求，张文武作为屹航公司、九屹公司的分包人，给实际施工人进行结算，二冶公司与屹航公司对案涉工程签订合同，九屹公司、二冶公司、屹航公司与实际施工人***没有直接的合同关系，故张文武应当承担给付涉案工程款1，059，300元的责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，***提出依法判令墨玉县住房和城乡建设局在欠付建设工程价款范围内对以尚欠款承担给付责任的请求有法律依据，其次，墨玉县住房和城乡建设局法庭上也认可涉案工程的5％（4，058，707.22元）工程款还未支付，虽然发包方与实际施工人之间没有直接合同关系但有关规定保护施工人的特殊规定，是对建设工程施工合同纠纷程序性规定，又是实体性的规定，是合同相对性的一种突破，发包人可基于工程质量起诉分包人与实际施工人，而实际施工人也可以基于拖欠的工程款起诉发包人，故墨玉县住房和城乡建设局欠付建设工程价款范围内承担给付责任。关于***的逾期付款利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算，本案中，张文武出具结算单时明确于2020向1月23日之前支付一部分，2020年9月1日之前陆续付清，故***主张本案利息从2020年1月24日起计算至2021年1月24日，以年率3.85％计算，符合法律规定，因此***提出的依法判令被告向***支付逾期付款利息40，783元（暂计2020年1月23日至2021年1月23日止，3.85％的利率）的诉讼请求予以支持，并***以1，059，300元为基数自2021年1月24日起至实际付款日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息的诉讼请求也符合法律规定，予以支持。综上所述，对***的第一、第二、第三、第四项要求张文武支付工程款1，059，300元，利息40，783元，合计1，100，083元并以1，059，300元为基数自2021年1月24日起至实际付款日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息的诉讼请求及判令墨玉县住房和城乡建设局在欠付建设工程价款范围内对以尚欠款承担给付责任要求，予以支持，且对***的第五项诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第四条、第十七条、二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：1．张文武于本判决生效之日起十日内向***支付工程款1，059，300元；2．张文武于本判决生效之日起十日内向***支付利息40，738元；3．张文武向***支付以工程款1，059，300元为基数，期限自2021年1月24日起至实际付款日止（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）的利息；4．墨玉县住房和城乡建设局在欠付中国二冶集团有限公司建设工程价款范围内承担1，059，300元清偿责任；5．驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费14，884.27元，诉讼保全案件受理费5，000元，以上合计19，884.27元，由张文武承担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

二审中各方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

与一审查明的基本事实一致。原判认定的事实，由经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1．***是否为涉案工程实际施工人；2．墨玉县住建局在本案中是否应当承担付款责任。

首先，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案应在二冶公司的上诉范围内进行审理。

关于***的身份问题。实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。本案中，涉案工程的总承包方为二冶公司，虽然二冶公司与屹航公司签订合同将工程劳务部分分包给了屹航公司，但是屹航公司在本案中没有提供证据证实其为涉案工程提供劳务的事实。二冶公司所举证据不足以证明其存在对涉案工程购买材料、租用机械、组织施工的行为的事实。张文武认可其从未参与过具体的施工，只是在现场负责管理，认可***就涉案工程进行施工的事实，而且与最终也与***进行结算。***按照与张文武的约定，实际组织人员对涉案工程的市政、围墙等部分进行了施工并在施工结束后与张文武进行了工程款结算，***有投入材料、资金和组织对涉案工程进行劳务施工的行为，即最终涉案部分工程经多次转包、分包后被违法分包给不具备施工资质的个人***，其应认定为实际施工人。故一审法院认定***亦为涉案工程实际施工人并无不当。***为案涉无效合同的实际施工人，完成了相应的工程并经竣工验收合格，应当获得相应的工程价款。

关于墨玉县住建局在本案中是否应当承担付款责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以发包人为被告起诉，否则不利于对农民工利益的保护，且实际施工人已全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成事实上的权利义务关系，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。另外，发包人向实际施工人承担责任的前提是其欠付转包人或者违法分包人工程价款。该规定是从实质公平的角度出发，实际施工人向发包人主张权利后，发包人、转包人或者违法分包人以及实际施工人之间的连环债务相应消灭，且发包人对实际施工人承担责任以其欠付的建设工程价款为限。本案中，墨玉县住建局系整体工程发包方，***为实际施工人，而且一审已查明墨玉县住建局欠付总承包二冶公司涉案工程的5％（4，058，707.22元）工程款，***作为案涉工程的实际施工人向发包方主张欠付工程款的条件已成就。故一审判令墨玉县住建局在欠付工程款范围内向***承担付款责任亦并无不当，本院予以维持。

综上所述，二冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14，333.70元，由中国二冶集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　热依汗古力·吐尔洪

审判员　牛　　　　　　　勇

审判员　吴　　　东　　　冬

二〇二二年九月六日

书记员　黄　　　　　　　鑫