某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终10544号

上诉人（原审被告）：**，男，1969年1月30日出生，汉族，住成都市锦江区。

委托诉讼代理人：贺云山，四川法奥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年7月19日出生，汉族，住四川省中江县。

委托诉讼代理人：曾雪琴，四川霖澳律师事务所律师。

原审被告：蒋中华，男，1983年9月26日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。

原审第三人：四川众鑫达建筑工程有限公司，住所地：成都市金牛区金府路666号1栋15层1524号。

法定代表人：周睿，职务不详。

委托诉讼代理人：赵建，男。

上诉人**因与被上诉人***，原审被告蒋中华，原审第三人四川众鑫达建筑工程有限公司（以下简称众鑫达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初9451号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法适用普通程序进行独任审理，本案现已审理终结。

**的上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人不承担连带民事赔偿责任；二、由被上诉人返还上诉人人民币6万元；被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定**之妻与众鑫达公司之间的结算时间为2019年1月24日错误。客观事实为：2018年11月通过赵继东的介绍，赵建以众鑫达公司的委托代理人身份与**签订了书面的《房屋改建合同书》，约定由众鑫达公司承建**购买的位于锦江区××路××号××幢××单元××号房屋厨房阳台和客厅后门钢结构搭建工程，之后众鑫达公司指派赵建、蒋中华、***到现场施工。根据该公司提供的预算清单，**之妻彭娅在2019年1月30日的《预算单》中认可20380元。鉴于众鑫达公司在履行合同的过程中存在故意怠工、偷工减料的行为，故彭娅于1月24日才在彭娅、赵继东和赵建共同成立的“结算”微信群里面主动提出说让赵建把购买材料款的依据拿出来。据此可以看出，首先，彭娅对报价进行承诺的事实发生在1月30日，而在一审法院多次开庭的情况下，众鑫达公司以及其他当事人均未向法庭提交1月24日双方结算的任何证据，并且1月24日期间双方正在履行合同，当时厨房阳台的钢结构才结束，因而不存在结算的事实和理由；其次，**夫妇按照合同约定预先支付了3.5万元材料款，但众鑫达公司实际购买材料款价值20380元，按照交易习惯，该公司应退还**人民币14620元。最后，**与众鑫达公司的结算时间应当确定为2019年5月11日。**夫妇此前并不认识赵建、蒋中华、***等人，由始至终都认为是众鑫达公司在履行合同。2019年2月18日***受伤后，在赵继东的邀约下三方才于5月11日晚上见面算账，通过结算，于5月11日当日最终确定为只退8300元（至今没退）。2.***在本案中有重大过错且收入无法确定，一审法院对其承担的过错责任认定不公正，计算标准也无事实依据。***不按照操作规程进行焊接施工导致本案的发生，其过失行为与后果具有直接的因果关系，因而其应当承担主要过错责任，一审法院判决其承担20%的责任并不公正，并且***本身是农民靠做临时工才有收入，在没有稳定具体的工作情况下，一审认定其月收入7000元至8000元没有事实依据。3.**夫妇基于人道主义为***在入住四川友谊医院接受救治的过程中垫付了6万元，其应当予以退还。

***辩称，首先，***在进场施工时并不知道**与众鑫达公司之间存在合同，在***施工时的一切安排都是由**以及蒋中华安排的，从未在现场见过众鑫达公司。其次，**的第二项上诉请求不符合法律规定，其要求返还6万元的请求并不属于二审的审理范围并且一审判决也对**垫付的费用进行了相应的扣减。再者，至于**提及的工资标准，一审法院是按照四川省建筑行业平均工资予以计算的。最后，在过错程度方面，***在施工时要求**提供相应的安全措施但是**拒绝提供，因为是违章搭建所以***与蒋中华要求不予施工，但是**之妻彭娅在跟物业沟通后的情况下强行要求***与蒋中华进行施工，因而一审判决认定***承担20%的责任是适当的。此外，**将工程违法分包给没有资质的个人，应当承担连带责任。据此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

蒋中华辩称，**之妻彭娅是与众鑫达公司之间是解除了合同的，彭娅私下跟蒋中华打电话叫蒋中华找人给她搭建，开始做的时候物业阻止过蒋中华等人，但是**跟彭娅强烈要求蒋中华等人做，并且**也没有提供安全绳等保障措施。

众鑫达公司述称，众鑫达公司与雇主**是签订了合同的，但因为是违章建筑各方面算下来是7万元余元，在施工过程中由于物管的阻止，众鑫达公司只是将厨房方面搭建完了，**支付了众鑫达公司3.5万元，最终该公司就没有继续给**施工了。至于后面**与***以及蒋中华之间的施工与众鑫达公司没有任何关系，这是**在外面私自找的人，施工过程也与该公司无关，因而**与***之间发生的关系跟众鑫达公司并无任何关系。

***向一审法院起诉请求：依法判决蒋中华、**连带赔偿***各项损失总计316905.67元；2．诉讼费由蒋中华、**承担。

一审法院经审理查明，**与彭娅系夫妻，双方于2017年1月16日与中房集团成都房地产开发有限公司签订案涉房屋的商品房买卖合同。众鑫达公司为2014年8月14日成立的有限责任公司，经营范围包括房屋建筑工程、建筑装修装饰工程等。2018年11月5日，彭娅与众鑫达公司（代表：赵建）签订《房屋改建合同书》，约定彭娅将案涉房屋的改建工程承包给众鑫达公司，承包范围为附件中标明的厨房和客厅部分；双方约定工期40天，合同价款70000元，此价款为包工包料；合同签订后发包方支付承包方总造价60%的工程款42000元。2018年11月6日，彭娅向赵建个人账户转款35000元。2019年1月24日，彭娅与赵建、赵绍继建立微信群“结算”，彭娅说到基本上要进行结算了，大家都在群里把工作量说出来，把账算清楚，多退少补，这个事情就结束了。1月25日，赵建在群里发送案涉房屋的项目花费清单，载明此次工程已花费39123元，包含人工、主材、辅材费等费用。彭娅不认可该清单载明费用，作出修改，认为已花费部分为20380元，并注明“未付工人欠款，我们自己付费给工300元继续工作”，要求退还15000元。1月30日，彭娅、赵建对《土建改造（新建部分）工程预算书》进行签字确认，载明双方于2019年1月30日对案涉房屋已花费费用进行结算，彭娅前期向赵建支付了35000元，应扣除费用26720元，赵建同意向彭娅退还8300元。2019年2月18日，***在蒋中华的带领下前往案涉房屋进行施工时不慎坠落，蒋中华随即将其送入四川友谊医院进行救治。***于2019年3月27日出院，出院诊断为：1．L4椎体爆裂性骨折；2．右胫骨平台粉碎性骨折；3．L1椎体压缩性骨折；4．L5椎双侧椎弓峡部裂并椎体滑脱（I°滑脱）；5．左侧第5-11肋骨多发骨折；6．双肺挫伤；7．脾挫裂伤？；8．左下胸腔局限性气胸？；9．头皮血肿；10．全身多处软组织擦挫伤；11．肝功能异常。出院医嘱：建议休息3月，加强营养、护理，院外每日换药，卧床3月后予以腰背部支具外固定三月，严禁负重、剧烈运动，出院后一月、二月、三月、六月、一年定期来院复查，根据复查情况指导下一步康复锻炼方案，若不遵医嘱复查可能出现骨折延迟愈合、骨折不愈合、甚至钉棒系统断裂可能。***此次住院花费总计108009.17元。2019年4月至6月，***前往四川友谊医院进行复查，花费1545.4元，***医疗费现一共花费109554.57元。**在事故发生后于2019年2月18日在四川友谊医院支付20000元，于2019年3月4日再次支付30000元，于2019年2月22日向蒋中华微信转款10000元。2019年3月12日，**手写《证言》一份，载明**系案涉房屋的房东，因安装玻璃棚子，便将工程包给蒋中华。2019年2月18日，蒋中华告知**，工人***做工时不慎摔伤，**便让蒋中华先送人就医，并垫付医疗费60000元。2019年2月18日上午，物业来提醒过施工安全。2019年5月3日，赵绍继通过微信约彭娅、赵建进行理账，各方约定于5月11日见面处理，此后彭娅多次催促赵建转钱。2019年5月21日，***前往四川华大科技司法鉴定所进行伤残等级鉴定，四川华大科技司法鉴定所于2019年5月30日作出鉴定意见为：被鉴定人***脊柱损伤致残程度为九级，胸部损伤致残程度为十级，右下肢损伤致残程度为十级。***因此次鉴定支付鉴定费1000元。2019年6月4日，中江县太平乡瓦窑村村民委员会出具了王大吉的亲属关系证明，载明王大吉为***之父，生于1949年，现年70岁，妻子已死亡。王大吉共四个子女，现年老体弱多病，早已丧失劳动能力，居住在农村，生活靠四个子女供养。

一审法院另查明，***从2017年11月至今一直居住在成都市成华区××路××号××栋××单元××楼××号。***于2018年5月10日获得熔化焊接与热切割作业的特种作业操作证。一审庭审中，***、蒋中华、**均陈述，蒋中华垫付了医疗费10000元，**垫付了医疗费60000元。

一审中***陈述，其跟随蒋中华参与案涉房屋的改建工程，蒋中华承诺支付工资300元一天并提供中午伙食。不清楚蒋中华从哪里承接工程，前期未参与案涉工程，不知晓众鑫达公司的存在。**的《证言》是***方写好后让**照抄出具的，因**表明愿意对此次事故负责。***现因受伤无法工作，无固定收入，此前每月收入7000元至8000元，受伤之后由配偶进行日常护理，需要扶养的人为***父亲王大吉。蒋中华陈述，与众鑫达公司经常进行合作，前期众鑫达公司与彭娅合作时留了联系方式，众鑫达公司没有参与时就让蒋中华去做，蒋中华告知一个人无法完成，彭娅说再叫几个人去做。蒋中华从一开始在众鑫达公司的通知下就参与案涉工程，彭娅与众鑫达公司结算后，电话告知过蒋中华，彭娅与众鑫达公司的合同已解除，让蒋中华接着将工程完成。**陈述，案涉房屋于2018年11月中旬进行施工，蒋中华、赵建等人在履行合同，并未与众鑫达公司约定解除合同，双方仍存在承包关系。一审庭审后，***接受一审法院询问时称，做工当天快下班时，***站在离地面约1米高的脚手架上，拆卸槽钢时槽钢坠落在脚手架上将***弹出摔伤。此前做工时均由老板提供安全设备，施工前有向**要过安全绳，但**没有，故此次施工未进行安全防护。蒋中华接受一审法院询问时称，2018年赵建让蒋中华以包工形式做案涉房屋厨房及客厅的工程，200余元/㎡，材料由蒋中华购买，赵建于2018年12月21日支付蒋中华3000元用于购买40㎡钢结构材料，该3000元实际包含工资与材料费。蒋中华年前做了厨房外的工程。蒋中华目前只收到赵建支付的3000元，垫付的2000余元赵建尚未支付。后因赵建不付钱，蒋中华等人进行了停工，彭娅告知蒋中华继续做工，彭娅以点工形式向其结账，2018年的盖玻璃费用一万余元至今未收到。众鑫达公司接受一审法院询问时称，与**约定的工程区域为客厅外和厨房外的区域，实际只完成了厨房外17㎡的区域，因客厅外的区域涉及违章搭建，无法继续施工，随即就与**进行了结算，众鑫达公司前期已把工程所需所有材料全部运进场地，故结算时把三万多元的预算（包含进场材料费用、吊车费用、已施工区域的人工费）发给了**，**认为价格过高，要求退还15000元，后经中间人协商同意退还8300元。在施工过程中，**留了所有施工人员的电话，在众鑫达公司施工过程中，**也私底下联系工人干活，支付了费用，因**认为众鑫达公司报价过高，想把众鑫达公司踢开，直接找工人做工。前期众鑫达公司安排工人做工的人工费用已结清，吊车费尚未结算。工程所需材料由蒋中华购买，众鑫达公司支付了部分材料费，蒋中华垫付了部分。2019年春节前众鑫达公司即已撤场，对此后发生的事情不知情。

一审法院认定上述事实采信了各方当事人的当庭陈述以及***提交的主体身份信息、住院及出院记录、《司法鉴定意见书》、《证言》、发票、亲属关系证明、居住证明、录音资料、特种作业操作证，**提交的结婚证、《商品房买卖合同》、《房屋改建合同书》、银行及微信转账记录、微信聊天记录，众鑫达公司提交的微信聊天记录、《土建改造（新建部分）工程预算书》、《房屋改建合同书》的附件图等证据。

一审法院认为，一、关于本案民事赔偿责任主体的认定。（一）关于蒋中华与***的关系及责任认定。***在蒋中华的带领下前往案涉房屋施工，听从蒋中华的安排主要进行焊钢架操作，蒋中华向其支付工资，故蒋中华与***形成临时雇佣关系，蒋中华系雇主，***系雇员。***在从事雇佣活动中遭受人身损害，蒋中华作为雇主应承担赔偿责任。（二）关于**与众鑫达公司的关系及责任认定。本案中，**与众鑫达公司就案涉工程于2018年11月签订了合同。合同履行过程中双方因价格等问题产生矛盾，彭娅与赵建等人于2019年1月下旬即在商量结算，表明双方不再愿意继续履行合同，彭娅与赵建于2019年1月30日签订工程预算书，载明彭娅将其支付的工程款35000元扣除已产生的费用后，赵建同意向彭娅退还8300元，彭娅亦明确予以确认。虽2019年5月双方再次针对此事进行对账，亦是对款项进行确认，而非解除合同。**与众鑫达公司在2019年2月18日事故发生前合同就已解除，双方后续对账，也仅仅是合同解除之后对责任进行明确。在事故发生时，众鑫达公司已退出案涉工程，众鑫达公司此时与**、蒋中华均不存在合同关系或分包关系，故众鑫达公司并非本案的责任承担方。（三）关于**与蒋中华的关系及责任认定。综合各方当事人提交的证据及庭审陈述，可以看出，**与众鑫达公司的合同解除后，**实际将工程交给了蒋中华承建，由蒋中华继续完成案涉工程，双方就此建立了承揽关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，**作为发包人，未提交证据证明其将工程交付给蒋中华时，蒋中华具有相应资质或安全生产条件，**应自行承担举证不能的法律后果，故**应当与蒋中华承担连带赔偿责任。二、关于***对其受伤有无过错。案涉工程地点位于4楼，高度约近10米，***作为完全民事行为能力人，亦有专业资质，拥有案涉工程所需的做工经验，在施工过程中却未佩戴相应安全防护设备，未尽到合理的安全注意义务，***自身也存在一定过错，应自行承担事故的次要责任。一审法院根据各自的过错责任，酌情认定由***承担20%的责任，蒋中华与**共同承担80%的责任。三、关于赔偿费用。依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，***有权要求赔偿义务人赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费等款项。根据***的诉讼请求，一审法院确定***的各项损失为：1．医疗费。***受伤住院后花费医疗费108009.17元，后在复查过程中又产生费用1545.4元，共计109554.57元，现***仅主张109554.17元，系对其自身权利的处分，一审法院予以确认。2．误工费。***长期居住在城镇，并在城镇务工，但其未提供证据证明其有固定收入，也未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，一审法院参照四川省2018年度建筑行业平均工资50725元／年计算***的误工损失。***受伤住院37天，出院时医嘱休息3个月，故一审法院酌定***误工时间为127天，误工费为17650元（50725元÷365天×127天）。3．护理费。***因此次事故导致脊柱、胸部、右下肢受损，住院37天，医嘱出院后休息三个月，期间一直由其配偶进行护理，***未提交证据证明其配偶有收入，现其主张护理费15240元（127天×120元／天），符合法律规定，一审法院予以支持。4．住院伙食补助费。***住院37天，***主张住院伙食补助费为1110元（30元／天×37天），一审法院予以支持。5．营养费。***伤情较重，应当加强营养，其住院37天，现要求按50元／天计算营养费标准过高，一审法院酌情按30元／天计算，共计1110元（30元／天×37天）。6．交通费。***主张1000元。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费应当以正式票据为凭。***未就交通费的产生提交证据，应由其承担举证不能的后果，故对其该项主张，一审法院不予支持。7．残疾赔偿金。***的伤残等级为一个九级、两个十级。***虽系农村户籍，但***从2017年11月至今经常居住地均在城镇，经济来源于城镇务工，且受伤时未满60周岁。故一审法院按四川省2018年度城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金，即33216元／年×20年×0.22＝146150.4元。对***多主张部分，一审法院不予支持。8．被扶养人生活费。***的被抚养人为其父亲王大吉，王大吉生于1949年3月17日，户籍地为四川省中江县××乡，王大吉的抚养义务人为四人，故应按四川省2018年度农村居民人均年生活消费支出标准计算王大吉10年生活费，应为12723元／年×［20年-（70岁-60岁）］÷4人×0.22＝6997.65元。9．精神损害抚慰金。***在此次事故中受伤致残，身心均蒙受了痛苦和创伤，应当给予赔偿。综合考虑事故原因和后果、本地的生活水平等因素，一审法院酌情确定精神损害抚慰金为2000元。10．鉴定费。***因本次受伤进行伤残鉴定，产生鉴定费1000元，其要求赔偿，符合法律规定，一审法院予以支持。以上赔偿金共计300812.22元，由***自行承担20%，即60162.44元，蒋中华承担80%，即240649.78元，**对该款项承担连带赔偿责任。一审庭审中，***认可蒋中华、**已支付了医疗费70000元，一审法院予以确认。故蒋中华应向***支付赔偿金170649.78元，**对该款项承担连带赔偿责任。对***多主张部分，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一

款、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、蒋中华应于判决发生法律效力之日起十日内支付***赔偿金170649.78元；二、**对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3027元，由***负担1405元，蒋中华负担1622元，**对此承担连带支付责任。

二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于**是否应当对***的损失与蒋中华承担连带赔偿责任的问题。本案中，***受伤时**与众鑫达公司是否处于合同履行过程中是认定**是否需要承担责任的重要事实依据。**主张其与众鑫达公司进行结算的时间为2019年5月11日，即双方合同履行至***受伤以后。对此，本院认为**提供的微信聊天记录仅能证明其在2019年5月对合同涉及的款项进行确认并催促付款，并不能证明该时间为双方解除合同的时间。因为从一审查明的事实来看，2019年1月24日，彭娅在与赵建、案外人赵绍继在微信群中说到结算，并让大家在群里把工作量说出来，把账算清楚，多退少补，这个事情就结束了。上述事实说明其在2019年1月就已经明确了与众鑫达公司解除合同的意思表示，从后续双方就《土建改造（新建部分）工程预算书》进行签字确认也可以印证。同时，从***与蒋中华的陈述中也可以知道，***在蒋中华的带领下前往案涉房屋施工，听从蒋中华的安排，约定由蒋中华支付工资，并不知道众鑫达公司的存在。结合蒋中华在一审中的陈述，可以印证***受伤时，众鑫达公司并未与**履行案涉房屋的改建合同，一审认定众鑫达公司并非本案的责任承担方符合本案查明的事实。关于**与众鑫达公司解除合同以后，**实际将工程交给了蒋中华承建，蒋中华找到***到案涉房屋施工，安排其工作，与其约定报酬，双方形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，***受伤的事实发生在2019年2月18日，故应当适用当时的法律、法规和司法解释。本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，蒋中华作为雇主应当承担赔偿责任，**将案涉工程发包给没有相应资质的个人，应当承担连带赔偿责任。一审法院认定正确，应予维持。

关于***自身过错认定的问题，**主张***未按照操作规程进行焊接施工，存在重大过错，对此**并未提交相应的证据加以证明，本案中蒋中华及**均未提供证据证明其向***提供了相应安全防护设备，故本院对其主张不予支持。一审法院认定***承担20%的责任，***对此亦未提出上诉，可以维持。

关于赔偿的计算标准问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，本案中，***长期居住在城镇，并在城镇务工，拥有相关专业资质，在未提供证据证明其有固定收入及最近三年平均收入状况的情形下，参照四川省2018年度建筑行业平均工资计算误工费损失并无不当，可以维持。另，**主张***应当返还其垫付的医疗费于前面论述显然不能成立，本院不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1354元，由**负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　　张艳秋

二〇二一年六月三十日

书记员　　李　静