镇江新区大港伟达道路工程处与江苏莱斯特纤维科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏11民终135号

上诉人（原审原告）：镇江新区大港伟达道路工程处，住所地：镇江新区大港通港路11号。

经营者：卞祥林，男，汉族，1952年11月15日出生，住常州市前黄区。

被上诉人（原审被告）：江苏莱斯特纤维科技有限公司（原名剑乔科技江苏有限公司），住所地：镇江新区丁岗镇平昌路618号。

法定代表人：王剑，该公司总经理。

破产管理人：江苏江成律师事务所律师，住所地：镇江市正东路尚友大厦8楼。

委托诉讼代理人：王珏璋，江苏路韬律师事务所律师。

原审第三人：镇江市腾龙工程建设项目管理有限公司，住所地：镇江市长江路15号北湖花园14幢1F。

法定代表人：耿纪华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：苏民，该公司经理。

上诉人镇江新区大港伟达道路工程处（以下简称伟达工程处）因与被上诉人江苏莱斯特纤维科技有限公司(以下简称莱斯特公司)及原审第三人镇江市腾龙工程建设项目管理有限公司（以下简称腾龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2020）苏1191民初1568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

伟达工程处上诉请求：请求撤销原判决，改判驳回确认莱斯特公司欠伟达工程处工程款3176531.00元及5年的利息、违约金、滞纳金2445366元，共计5612897元。事实和理由：原审判决认定基本事实不清，该工程后期施工中已无人监理，只有对方项目部的汤金亮指挥并亲自签证，确实提供不了蓝图，但有工程部自制图纸、实地实物照片。从14年到16年做的工程有合同内的，有合同外的，有另外指定做的，指定做的项目是由王剑亲自督促改造的变压器及变压器控制中心，后续找了他很多次，最后都没有给我签字，补充协议的图纸都在，这些都是已经发生的事实，不存在无法核实的情况。

莱斯特公司辩称，我们到现场要求卞祥林指认，卞祥林无法指认，我们在现场也没有找到相应的工程。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。

腾龙公司述称，对一审判决没有意见。

伟达工程处向一审法院起诉请求：1、确认莱斯特公司欠伟达工程处工程款3176531.00元及5年的利息、违约金、滞纳金2445366元，共计5612897元并享有优先受偿权;2、莱斯特公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年11月7日，伟达工程处、莱斯特公司依法签订《建设工程施工合同》。伟达工程处承包莱斯特公司公司一期道路工程，承包范围：一期道路路面工程约1.1万㎡，合同暂定金额1500000元（工程竣工后按实结算），付款方式为：伟达工程处垫付资金开工，春节前支付20万元，垫资时间为6个月（从竣工开始计算），到期后一周内一次性付清。若未付清，6个月后违约金为每月1.8%，9个月后为2.5%，12个月后为3%，工程款需在竣工后15个月内付清。双方约定工程内容139元/㎡（单价包干），含管理费、税金等。双方合同签订后，伟达工程处开始施工，在施工过程中，双方于2015年3月24日签订《协议书》，约定：伟达工程处承包莱斯特公司公司办公楼、研发楼配套工程，承包范围：办公楼、研发楼四周道路及停车场，零星子项：如砌井、部分管道连接、门坡等，合同暂定金额500000元（工程竣工后按实结算），付款方式为：伟达工程处垫付资金开工，8月中旬支付5万元，垫资时间为6个月（从竣工开始计算），到期后一周内一次性付清。若未付清，6个月后违约金为每月1.8%，9个月后为2.5%，12个月后为3%，工程款需在竣工后15个月内付清。双方约定工程办公楼、研发楼四周道路、停车场及西大门口，20cm厚级配石子、12cmC30砼单价160元/㎡（含路基压实、挖运土）。后双方于2015年6月8日签订《补充协议书》，约定：伟达工程处公司办公楼、研发楼四周道路及停车场工程，原合同未包括路牙施工。经商议路牙由伟达工程处承建，商议价格为66元/㎡，付款方式参照原合同；于2015年11月30日签订《补充协议书》，约定：莱斯特公司将纬二路西段、经三路道路工程委托给伟达工程处包工包料施工，面积为1200㎡，道路做品为300mm厚二灰结石，180mm厚C35砼，以2014年江苏省定额和镇江市材料信息价为准，砼路面单价以原合同为准，增加部位以签证按实结算，工程款按原合同比例支付，合同签订，莱斯特公司支付3万启动资金，安全、质量、工期按原合同执行。伟达工程处陆续施工，至2016年初，伟达工程处未完全施工完毕停工，双方未就已完成部分进行结算。伟达工程处向莱斯特公司索要工程款，莱斯特公司仅支付给伟达工程处工程款358000元。

2019年3月15日，镇江经济开发区人民法院作出（2019）苏1191破申2号民事裁定书，依法受理莱斯特公司破产清算一案。2019年5月16日，伟达工程处向莱斯特公司管理人申报工程债权4453745.5元和违约金，并要求对申报的工程款享有优先受偿权。因伟达工程处施工部分未完全竣工，且双方未进行结算，伟达工程处、莱斯特公司双方协商一致，由伟达工程处提供工程资料，并共同委托第三方造价工程师对伟达工程处已完工部分的工程款数额进行工程造价鉴定。2019年9月18日，伟达工程处、莱斯特公司及鉴定方到工程现场对伟达工程处所施工的工程进行现场勘查，伟达工程处在勘查笔录上签字确认。伟达工程处、莱斯特公司共同委托的鉴定方根据伟达工程处提供的施工资料和现场勘查的内容作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：施工方送审价为2748204.59元，依据双方提供的资料和国家定额等测算后为1982507.45元，包含合同和零星工程。2015年8月26日送审价139647.08元、2016年1月14日送审价179320.67元，2016年1月17日送审价191358.61元、2015年7月10日送审价119262元的4个零星项目无法鉴定，不包含在审定价内，原因是没有合同、没有图纸、没有具体做品、没有建设方签字认可工程量的资料、因施工方拒绝配合现场无法确认，受资料等限制无法判断造价。

2020年5月22日，莱斯特公司破产管理人出具《债权审核通知》给伟达工程处，载明：经贵公司同意，管理人委托第三方鉴定机构对工程总造价进行鉴定。贵司所作的工程的总价款为1982507.45元，债务人已支付358000元，尚欠工程款1624507.45元；贵司主张工程款优先受偿权已超过法定期间，管理人对贵司的债权金额核定为1624507.45元，为普通债权等。伟达工程处对债权审核提出异议，2020年6月10日，莱斯特公司破产管理人发送《关于债权审核异议的回复》给伟达工程处，载明：收到贵单位的异议后，管理人对债权金额进行复核。由于贵单位未提供竣工结算的相关资料，经贵单位同意共同委托第三方鉴定机构对工程造价进行鉴定。鉴定过程中，贵单位负责人卞祥林与管理人、鉴定机构工作人员现场核对所作工程，最终鉴定的工程造价为1982507.45元。关于已付款金额358000元，该金额为账面记载的付款节。贵单位不认可上述金额，但未提供任何新的证据材料。对贵单位所提异议，管理人无法认可。贵单位在收到本回复15天内补充提交证据材料与管理人进一步核对，也可以直接向法院起诉确认债权。收到本回复15天内，既未补充证据材料，也未起诉的，视贵单位对管理人核定的债权无异议。伟达工程处在上述回复函上手写：作废退回原单位，重新核算。

庭审中，伟达工程处坚持认为伟达工程处、莱斯特公司之间是按照合同建设施工的，不能以鉴定评估价结算，并主张按照银行利息3倍计算违约金、滞纳金等费用。

一审法院认为，伟达工程处、莱斯特公司之间存在建筑工程施工合同关系，因伟达工程处不具有相应的建筑资质，该合同违反法律的强制性规定，应属于无效合同。涉案多个道路工程由伟达工程处实际施工，伟达工程处系实际施工人。根据法律规定，建筑工程施工合同无效，当建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。伟达工程处施工的道路工程虽未进行竣工验收，但部分工程已完工并已被实际使用，莱斯特公司应按照合同约定按实结算，支付相应的工程款。经双方共同委托的鉴定方造价鉴定，伟达工程处施工部分的工程款核定为1982507.45元。伟达工程处送审无法鉴定部分，伟达工程处仅提供单位制作的记账清单，未能提供相应的合同、图纸、建设方签字认可工程量或施工现场等证据证明其施工及工程款金额，一审法院无法确认。经伟达工程处同意，双方共同委托有资质的鉴定方作出的工程造价鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定结论伟达工程处不认可但没有合理的理由，一审法院确认莱斯特公司施工部分的工程款为1982507.45元。截止目前，莱斯特公司结欠伟达工程处工程款1624507.45元，有合同、现场勘探笔录、鉴定意见书、付款凭证、债权确认书等为证，一审法院予以确认。根据法律规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。建设工程价款未结算、工程未完工或者完工后未经验收，合同约定的工程价款结算条件尚未成就，无法确定应付工程价款之日。工程价款通过工程造价鉴定确定的，应当以工程造价鉴定意见作出确认工程债权时，作为应付时间。本案中，伟达工程处、莱斯特公司签订的建设工程施工合同未全部履行完毕，伟达工程处已建造完工的道路工程等一直未进行竣工结算，直至破产管理人委托第三方鉴定机构对工程造价进行鉴定，作出工程造价鉴定意见并告知伟达工程处债权审核结果，工程款债权才得以明确，故伟达工程处的建设工程价款优先受偿权的行使期限最早应从工程款债权数额确定后开始计算更为合理。2020年9月16日，伟达工程处提起诉讼请求确认建设工程价款优先受偿权时，已在应付款时间6个月内行使了建设工程价款优先受偿权。伟达工程处主张建设工程价款优先受偿权的期限未超过法律规定的6个月期限。伟达工程处对工程款本金1624507.45元享有建设工程价款优先受偿权。关于伟达工程处主张的违约金、滞纳金问题。伟达工程处主张按照银行利息3倍计算利息、违约金、滞纳金等违约损失。双方之间约定的垫资时间为6个月（从竣工开始起算），到期后一周内一次付清，违约金按照6个月后违约金为每月1.8%，9个月后为2.5%，12个月后为3%分段计算，双方约定过高，伟达工程处当庭变更为按照银行利率3倍计算，因伟达工程处施工工程未进行竣工验收，但已施工部分已被实际使用，伟达工程处于2016年1月22日最后零星工程施工后停工，综合考虑停工原因和双方的实际情况，一审法院调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3倍从停工次日即2016年1月23日计算至莱斯特公司裁定受理破产之日即2019年3月15日，即588594.65元。建设工程优先受偿权系保障工程款债权的实现，对于发包人违约所产生的损失，包括逾期付款的利息、违约金等，不应在优先受偿权范围之内。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。故一审法院确认莱斯特公司欠付伟达工程处的违约损失588594.65元，系普通债权。

一审法院判决：一、确认江苏莱斯特纤维科技有限公司欠付镇江新区大港伟达道路工程处工程款1624507.45元及违约损失588594.65元；二、确认镇江新区大港伟达道路工程处有权以江苏莱斯特纤维科技有限公司的涉案建设工程拍卖、变卖所得价款在1624507.45元范围内享有优先受偿权；三、驳回镇江新区大港伟达道路工程处的其他诉讼请求。

二审期间，伟达工程处围绕上诉请求向本院提交提交一份图纸，拟证明其按照图纸的内容施工，图纸系工程部王剑的儿子所绘。

莱斯特公司质证认为，对于这些图纸的来源无法核实，其中内容是否与工程有关现在也无法确认。

上述图纸系伟达工程处单方提供，莱斯特公司不予认可，亦无其他相关证据印证，本院不予确认。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是伟达工程处在莱斯特公司实际施工的工程价款数额。

因伟达工程处、莱斯特公司双方未进行结算，双方协商一致，由伟达工程处提供工程资料，并共同委托第三方造价工程师对伟达工程处已完工部分的工程款数额进行工程造价鉴定。2019年9月18日，伟达工程处、莱斯特公司破产管理人及鉴定方人员到工程现场勘查，伟达工程处在勘查笔录上签字确认。鉴定方作出的《工程造价鉴定意见书》鉴定意见为：施工方送审价为2748204.59元，依据双方提供的资料和国家定额等测算后为1982507.45元，包含合同和零星工程。4个零星项目无法鉴定，不包含在审定价内。伟达工程处对鉴定意见书不予认可。本院认为，根据相关规定，鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足的，可以重新鉴定。现伟达工程处不能向法院明确指出鉴定意见存在的错误之处，也不能提供证据证明鉴定程序违法，亦对送审的4个零星项目不能提供相应的合同、图纸、建设方签字认可工程量或施工现场等证据证明其施工及工程款金额，莱斯特公司破产管理人对伟达工程处的主张也不予认可。故伟达工程处的上诉理由不成立，本院不予采纳。

综上所述，伟达工程处的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费80元，由伟达工程处负担。

本判决为终审判决。

审判长　宋　涛

审判员　张　剑

审判员　甘可平

二〇二一年四月二日

书记员　吴　斯