无锡**汽车部件制造有限公司与****建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省无锡市锡山区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0205民初5865号

原告：无锡**汽车部件制造有限公司，住所地无锡市锡山区东港镇港王路。

法定代表人：须明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王斌，上海融孚（常熟）律师事务所律师。

被告：****建设有限公司，住所地无锡市锡山区东港镇香山路。

法定代表人：张尤佳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：秦晓锋，无锡市锡山区东湖塘法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：俞冬梅，江苏漫修律师事务所律师。

第三人：无锡创越商品混凝土有限公司，住所地无锡市锡山区东港镇黄土塘村。

法定代表人：孙国华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵正和，江苏连元律师事务所律师。

原告无锡**汽车部件制造有限公司（以下简称**公司）与被告****建设有限公司（以下简称锡晟公司）、第三人无锡创越商品混凝土有限公司（以下简称创越公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月29日立案受理，依法由审判员王玄适用简易程序审理。2019年12月17日，本案经批准转为普通程序审理，后又依法经批准延长审限，并因鉴定扣除审限。本案依法组成合议庭于2020年7月7日公开开庭进行了审理。原告**公司的法定代表人须明及其委托诉讼代理人王斌，被告锡晟公司的委托诉讼代理人秦晓锋、俞冬梅，第三人创越公司的委托诉讼代理人赵正和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**公司向本院提出诉讼请求：1、判令确认解除**公司与锡晟公司于2018年3月10日签订的建设工程施工合同和2018年5月10日签订的建设工程补充协议；2、判令锡晟公司返还已支付的工程款66万元以及相应利息（以66万元为基数，从2018.3.12起至实际归还之日止，按银行同期贷款利率计算）；3、判令锡晟公司赔偿凿除不合格基础区域工程所需费用暂估5万元，赔偿因凿除不合格基础区域工程造成的已施工给排水工程损失48947.83元；4、判令锡晟公司赔偿由**公司已支付的监理费8000元；5、判令锡晟公司赔偿因未按合同约定交付厂房给**公司造成的房屋使用损失，以617600元每年为基数，自2018年5月31日起计算至判决生效之日止；6、判令锡晟公司赔偿因未按合同施工，导致**公司延迟建造厂房造成的人工费、材料费上涨的费用损失。7、判令锡晟公司支付工期违约金，自2018年10月1日起至判决生效之日止，按1000元每天计算；8、本案诉讼费、评估费（包括挖机费2300元）、律师费由锡晟公司承担。事实和理由：**公司和锡晟公司于2018年3月10日签订《建设工程施工合同》，后因设计变更等原因又于2018年5月30日签订了《建设工程补充协议》，约定**公司将车间土建工程3130平方米发包给锡晟公司施工，工期自2018年5月31日至2018年9月30日，**公司于2018年3月12日预付工程款66万元。锡晟公司施工的地基基础部分，混凝土标号远未达到约定的C30标准，锡晟公司已经构成严重违约，其收取的工程款应予以全部返还，并应当承担工期延期的违约责任并赔偿相关损失，**公司为维护自身合法权益，故提起诉讼。

被告锡晟公司辩称，**公司所需建造的工程属于违法建筑，未取得建设工程规划许可证，也未办理相应的报建手续，违反了法律、行政法规的规定，案涉的建设工程施工合同属于无效合同。合同无效后的工程款返还及损失赔偿意见如下：关于财产返还，**公司已经支付的工程款66万元中，应当扣除锡晟公司承建工程的工程造价，具体数额应当按照合格工程进行造价评估确定，对于工程款利息，锡晟公司收取预付工程款后用于购买材料和支付工人工资，并不存在占用资金的情况，故不承担利息损失；关于混凝土强度不合格导致的质量问题造成的损失，按照行业惯例及施工经验，混凝土强度不达标可以进行修复，现案诉工程因系违法建筑被城管部门责令停工，导致无法修复，无法修复的过错不在锡晟公司，根据建设工程质量检测管理办法规定以及合同约定，对工程主要建筑材料发包方及监理方也有质量管控的责任和义务，锡晟公司是在**公司及监理公司认可使用的情况下将采购的混凝土用于工程建设，现混凝土存在质量问题并非施工行为导致，由混凝土质量问题产生的损失应当由**公司自行承担；关于**公司主张的其他损失，**公司未取得建设工程规划许可就进行工程开发，在起诉前仍未完成相应审批，导致合同无效，应由**公司承担全部过错责任，具体意见包括，**公司主张的凿除费用及给排水工程损失，因该工程属于违法建筑，**公司有义务自行凿除。**公司主张的监理费用，未提供相应的监理合同及转账凭证，即便监理费用是建设工程中的必要费用，也与本案损失无关。**公司主张的房屋租金损失，属于预期利益损失，**公司主张的材料上涨费用也不属于直接损失，合同无效的赔偿责任不应当包括上述二项损失。**公司主张的工期违约金，根据补充协议约定，施工中如遇执法部门通知停工的，则工期相应延长，可能造成的损失由发包方承担，工程在6月份应城管中队要求停工，之后未能重新施工，现案涉违章建筑已不存在继续建造的合法性和可能性，且工期违约金也不属于合同无效后的直接损失。故要求驳回**公司的诉讼请求。

第三人创越公司述称，根据鉴定报告显示，案涉混凝土强度未达到C30标准，该报告反映的是施工质量问题，因混凝土强度是否达标影响因素众多，不能据此鉴定报告判定创越公司提供的混凝土质量存在问题，应当以交货检验结果为依据，创越公司在本案中不承担赔偿责任。

本院经审理认定事实如下：

2018年3月10日，**公司作为发包人，锡晟公司作为承包人签订建设工程施工合同一份，合同中约定：工程地点及名称为无锡市锡山区东港镇港东村车间工程，承包范围为土建工程，完成图纸所有内容，建筑面积约3130平方米，承包方式为包工包料（总包），合同工期120天，合同价款333万元。合同专用条款第三项施工组织设计和工期部分约定承包人若工期延误，则需按中标总价的万分之贰/天支付违约金。发包人可采取一切必要的措施完成工程，因采取措施发生的全部费用由承包人负责承担。第六项合同支付部分约定了工程付款方式：总承包单位签订合同后预付66万元，主体结构封顶并获得建设单位确认后，一周内支付66万元，2019年春节前付68万元，2019年付总价的20%，2020年全部付清。同时合同还约定了其他内容等。2018年3月12日，**公司通过张惠珍银行账户向锡晟公司支付了工程款66万元。

2018年5月30日，**公司与锡晟公司签订建设工程补偿协议一份，载明**公司新建车间工程，因设计变更等推迟了工程建设。因近期建筑材料涨幅较大及政策性工资调整，故锡晟公司增加施工成本。双方达成补充协议如下：工程内容为因设计变更而增加的工程量，工程造价为因设计变更（增加楼面荷载等级）的原因，经测算核定，该工程增加工程造价壹拾万元（不含税），C轴线交1-8轴墙体按图施工，扣除60万元工程的开票费用计3万元，合同本工程变更后总造价为叁佰肆拾柒万元正。付款方式为按照原有主合同条款，2019年春节前付款基数增加20万元。如2019年春节**公司需要开工程发票，则**公司再另行增付工程款20万元。**公司如逾期支付工程款，则按照支付价款的6‰/每天（储纳金），支付给锡晟公司。另约定了工程实施中如遇材料涨跌，涨跌幅度超过原预算报价5%时，差价部分按实调整。本工程自2018年5月31日开工至2018年9月30日竣工，如延期，**公司则按照1000元/每天对锡晟公司进行处罚，在工程款中扣除。同时约定了其他事项，其中约定施工中如遇执法部门通知停工，则工期相应延长，可能造成的损失由**公司承担。

工程施工过程中，**公司委托常熟市苏常工程质量检测有限公司对混凝土回弹进行检测。2018年7月26日，常熟市苏常工程质量检测有限公司出具检测报告，载明经检验，A-C轴/1轴地圈梁、1-7轴/A轴、1-7轴/C轴、A轴/7轴的混凝土强度推定值分别为19.2MPa、19.5MPa、19.9MPa、18.5MPa。**公司又再次委托无锡市锡山区建筑工程质量检测中心对混凝土回弹进行检测。2018年8月10日，无锡市锡山区建筑工程质量检测中心出具检测报告，载明经检验，车间地梁、基础柱的混凝土强度推定值为24.0MPa。

2018年8月28日，锡晟公司向创越公司发出“砼质量问题通知”，通知创越公司供给锡晟公司在**公司项目工地使用的C30砼经检测抗压强度不合格，该事件已电话通知创越公司，现函告创越公司，要求创越公司接到函后立即派人来处理。并在通知中载明报送**公司。

创越公司即委托无锡市建筑工程质量检测中心对混凝土强度进行钻芯法检测，2018年9月30日，无锡市建筑工程质量检测中心出具检测报告，载明依据标准CECS03:2007《钻芯法检测混凝土强度技术规程》检测，A/2-3轴地圈梁、A/4-5轴地圈梁、A/6-7轴地圈梁、C/1-2轴地圈梁、C/5-6轴地圈梁的混凝土强度推定值分别为30.0MPa、30.5MPa、30.6MPa、31.4MPa、31.0MPa。

2018年10月16日，江苏智和律师事务所受**公司委托，向锡晟公司发出律师函，告知锡晟公司时至发函日施工仅至地基基础部分，且混凝土标号等未达到约定的质量标准，**公司认为锡晟公司已经构成根本违约，故发函告知：解除合同，保留进一步要求赔偿相关损失的权利。

在审理过程中，根据**公司的申请，本院委托南京南大工程检测有限公司（以下简称南大检测公司）对车间基础混凝土强度、基础埋深进行鉴定，2019年2月21日南大检测公司出具鉴定报告，载明经鉴定，**公司车间基础检测批混凝土抗压强度推定值为18.6MPa，未达到C30的强度等级要求。另载明**公司、锡晟公司双方现场确定，本次不对基础埋深进行鉴定。后依据**公司的申请，本院委托江苏苏科结构设计事务所有限公司（以下简称苏科公司）对上述质量问题进行基础修复方案鉴定，2019年7月18日苏科公司出具修复方案报告，载明涉案车间已完成施工基础区域（1-7/A-B）混凝土抗压强度低于相关规范最低要求，全部凿除，重新按图（江苏中意达建筑设计有限公司，设计号18J001）施工。2019年10月28日南大检测公司补充出具鉴定报告，载明经鉴定，**公司车间所检基础埋深；**公司车间独立基础检测批混凝土抗压强度推定值为25.9MPa，未达到C30的强度等级标准。

在审理过程中，因合同效力问题双方产生争议。**公司提供了东港镇临时建设项目备案表和建设费用结算收据，以证明涉案工程是经过属地政府批准后建设的，并收取了相关的建设费用，认为案涉工程并非没有审批手续，本案合同应属有效合同。锡晟公司、创越公司质证认为对证据真实性无异议，但该二份证据不能证明案涉工程获得了合法的审批，不能认定合同有效。

2020年7月16日，本院向**公司释明，因**公司没有取得建设规划许可证，故本案所涉的建设工程施工合同及建设工程补偿协议为无效，询问**公司是否要变更诉讼请求为确认合同无效并主张相应的赔偿，**公司认为其已向政府相关部门提交申请并获得政府部门的批准同意，缴纳了相关费用以后才开始进行建设的，其认为是有效的建设行为，合同有效。并认为合同效力不影响损失的确定及责任的承担，仅同意撤回确认合同解除的诉讼请求，不同意变更诉讼请求。

以上事实，有当事人陈述及建设工程施工合同、工程预算书、建设工程补充协议、汇款业务凭单、检测报告、砼质量问题通知、EMS回单、律师函、工作联系函、东港镇临时建设项目备案、收据等作为证据在卷佐证，并经庭审质证。

本院认为，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。故未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证所签订的建设工程施工合同，因为违反了《城乡规划法》的强制性规定，应当认定为无效。镇（街道）的临时项目备案手续不能代替规划许可证，也不能认定为得到主管部门的批准进行建设，故**公司认为合同有效的意见无事实及法律依据，本院不予采纳。**公司在本院向其释明合同效力，并询问是否变更诉讼请求时，明确表示坚持合同有效的意见，不变更诉讼请求，故对**公司基于合同有效主张的所有诉讼请求，本院均不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

驳回原告无锡**汽车部件制造有限公司的诉讼请求。

案件受理费33440元，由原告无锡**汽车部件制造有限公司负担。鉴定费60000元（其中原告无锡**汽车部件制造有限公司垫付35000元，被告****建设有限公司垫付25000元），由被告****建设有限公司负担（原告同意其垫付的诉讼费用由被告直接支付，本院不再退还，由被告在本判决生效后十日内将应负担的诉讼费给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。

审　判　长　王　玄

人民陪审员　华　奋

人民陪审员　叶锡忠

二〇二〇年八月二十四日

书　记　员　陈敏珠