某某、内蒙古宏瑞电力检修有限责任公司民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院 民事判决书 （2023）内01民终3540号 上诉人（原审原告、被告）：***，男，1979年7月1日出生，蒙古族，住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。 委托诉讼代理人：**，北京市***律师事务所呼和浩特分所律师。 上诉人（原审被告、原告）：内蒙古宏瑞电力检修有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金川开发区清清花园D1-4号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，内蒙古谱***事务所律师。 上诉人***、内蒙古宏瑞电力检修有限责任公司（以下简称宏瑞公司）劳动争议一案，不服土默特**人民法院（2022）内0121民初3709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.判决宏瑞公司向***补发2021年9月至11月非法调岗工资差额6000元；2.判决宏瑞公司向***支付护理费13230元；3．本案诉讼费由宏瑞公司承担。事实和理由：宏瑞公司无正当理由免去***的检修部副部长职务，将其非法调岗至后勤部门，致使其基本工资待遇每月产生2000元差额，宏瑞公司应当予以补发。劳动者与用人单位是平等的劳动合同法律关系，为劳动者调岗应当事先取得劳动者同意或者具备法定理由，用人单位不具备单方决定权。本案中，***发生工伤后，用人单位不仅不依法保障劳动者享受工伤待遇，反而百般刁难，随意克扣工资，恶意调岗直至违法解除劳动关系。因此，非法调岗产生的工资待遇差额，宏瑞公司理应承担。宏瑞公司应当向***支付停工留薪期间的护理费13230元。根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第二款：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。但是一审法院在计算护理费时却以***的工资基数计算，属于明显的法律适用错误，二审法院应当予以纠正。综上，请求二审法院在查明案件事实的基础上，正确适用法律，依法支持宏瑞公司的合法权益。 宏瑞公司辩称，首先，宏瑞公司并没有对其进行非法调岗，2019年6月***违反工作纪律驾驶车辆发生了交通事故，导致其受伤，无法继续在原岗位工作。因为宏瑞公司工作的特殊性，这也是***自己的身体以无法完成原工作岗位的工作内容，单位为了照顾其身体不适将其从原岗位调整至调整的后勤，***的身体范围内能够承受的工作岗位上，所以不存在非法调岗的问题。依据公司的规章制度，工作岗位与其对应的工资是相对的，所领取的工资是相对有一人一岗位，每个岗位的工资都有自己每个岗位标准，不存在非法调岗也不存在拖欠。人民法院判决宏瑞公司向其支付护理费的问题，护理费的认定需要司法鉴定。而且从法律角度讲，并没有停工留薪期间的护理费，况且***并没有进行鉴定，所以不存在停工留薪期的问题。 宏瑞公司上诉请求：.撤销一审民事判决，发回重审或依法改判；2.依法判令本案案件受理费由***承担。事实和理由：***于2019年3月25日入职浙江邦芒实业有限公司，并派遣至宏瑞公司处工作，因其于2019年6月18日发生交通事故，为了工伤鉴定，骗取工作人员加盖公章，在2020年6月17日承诺并书写了解除劳动合同证明书，该证明书明确声明：一切劳动争议，自愿放弃一切向公司的追索权。一审法院认定宏瑞公司支付***的护理费依据不足，仅仅依据内蒙古医科大学第二附属医院出具的病情证明书，并未进行护理期的鉴定来确定护理天数，因此对于***的护理费不应支持。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条规定，特向贵院提起上诉，请求贵院在查明事实的基础上，依法作出公正裁决。 ***辩称，一、双方存在劳动关系，事实清楚，证据确实充分。***于2019年3月通过网络招聘到宏瑞公司应聘，当时是宏瑞公司的人事以及相关领导对***进行面试后正式录用。入职后，其未与***签订书面劳动合同，也未依法为其缴纳社会保险。2019年6月18日，在履行职务过程中发生交通事故后，被人社局认定为工伤，又经劳动能力等级鉴定为伤残九级。***公司不仅不依法履行工伤赔付义务，还对***百般刁难，以各种理由克扣工资、非法调侃甚至违法解除劳动关系。***从未与浙江邦芒公司签订过灵活用工协议，不知道该公司的存在与该公司没有任何关系。直至本案纠纷发生后，宏瑞公司拿出了灵活用工协议，***本人对此并不知情。如果宏瑞公司主张的***与浙江邦芒公司之间存在劳动关系，那么怎么会出现***与宏瑞公司之间于2020年6月17日解除劳动关系的证明的。宏瑞公司自己的举证以及说法本就自相矛盾。事实上，***通过宏瑞公司面试入职，接受宏瑞公司的管理与考核及工资的核算，在2019年6月18日发生交通事故后，宏瑞公司为逃避责任，拒绝主动为其申请工伤认定。在2020年6月18日，双方补签了书面劳动合同。在***进行工伤认定以及劳动能力等级鉴定时，均有宏瑞公司负责人的签章、签字及**。对***的日常考核，甚至是解除劳动关系，都是宏瑞公司行为，双方之间劳动关系明确。宏瑞公司主张***、浙江邦芒公司之间存在劳动关系，与其之间系劳务派遣关系，不仅与事实严重不符，也有违劳动合同法对于劳务派遣的相关规定。事实上，浙江邦芒公司仅是***公司发放工资而已，且还有山东邦芒公司，也为其代发过工资，不能仅凭代发工资，就认定双方之间存在劳动关系。在宏瑞公司、***财产损害赔偿纠纷一案中，宏瑞公司已经明确承认，***是其单位的员工。企业经过包头市两级法院审理确认，***是在履行工作职务过程中造成的单位财产损害，在没有故意或者重大过失的情况下不予赔偿。综上，双方之间建立劳动关系。自2019年3月至2021年12月，事实清楚，证据确实充分。二、宏瑞公司因未依法为***缴纳社会保险，相应的工伤赔付责任应当由其依法承担。***构成工伤劳动能力等级鉴定为九级伤残，用人单位应当依照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》赔偿***治疗工伤的医疗费用、***用、劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。宏瑞公司非法克扣***工资，非法调岗，违法解除劳动关系，应当承担补发及赔偿金的法律责任。***发生工伤后，用人单位对其百般刁难，以各种理由非法克扣其工资，理由为违反单位规章制度，不服从管理。但是单位的规章制度并未经法定民主程序产生，也未征求***本人同意，因此不能成为其扣发工资的正当理由。最后，用人单位直接将***辞退，更是构成违法解除劳动关系，应当依法支付赔偿金。综上，宏瑞公司的各项上诉请求均不能成立。 ***向一审法院起诉请求：1.判决宏瑞公司向***补发2021年9月至11月非法调岗工资差额6000元；2.判决宏瑞公司向***补发2021年12月工资差额2794.33元；3.判决宏瑞公司向***支付护理费13230元；4.本案诉讼费由宏瑞公司承担。 宏瑞公司向一审法院起诉请求：1.依法判令宏瑞公司不予支付***一次性伤残补助金31570.47元，一次性工伤医疗补助金71090元，一次性伤残就业补助金71090元；2.宏瑞公司不予支付***的复查费420元；3.本案一切诉讼费用由***承担。宏瑞公司一审中增加诉讼请求：1.宏瑞检修有限责任公司不支付与***违法解除劳动关系赔偿金21046.98元；2．宏瑞公司不支付扣罚***工资3000元；3．宏瑞公司不支付***劳动能力等级鉴定费200元；4.宏瑞公司不为***补交2019年3月至2021年12月期间各项社会保险费（养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险）。 一审法院认定事实：***20**年3月25日入职宏瑞公司处，2019年5月起任运检中心经理。入职后，宏瑞公司未为***参加各项社会保险。2020年6月18日，***与宏瑞公司签订了2020年6月18日至2021年6月17日的固定期限劳动合同，合同约定***工作岗位为安全监察部部长，工资为基本工资1500元，岗位、技能工资按实际情况发放，宏瑞公司可按公司制定的工资制度经营情况调整***的工资。2021年7月7日，宏瑞公司处印发《关于***等人的考核通报》，通报***生产日例会召开组织不当，考评1000元；生产日例会过程中任由各项目经理发挥，随意汇报，未按领导思路落实汇报工作末位考核制，考评100元。2021年1月15日，宏瑞公司处印发《关于***泥井项目重复结算的考核通报》，通报***未核实结算的真实性和合理性，造成此次事项的后续发展，故根据制度及相关规定，考核1000元，并取消7月月度奖金。宏瑞公司处2021年7月18日印发《关于**等同志人事任免的通知》（宏瑞电力检修［2021]03号），***为检修管理部副部长，自2021年8月1日起执行。2021年8月31日，宏瑞公司处检修管理部出具《关于***退回人事的说明》，基于***存在8月25日至8月30日未按照安排进行工作，2021年8月30日未到岗且未按制度走请假流程认定为旷工等原因退回人事。2021年9月16日，宏瑞公司处印发《关于***未完成工作的考核》，因***未在8月25日至8月30日期间去山东五个风电场线路检修做现场检查，未按计划完成安全检查工作，考核1000元。内蒙古医科大学第二附属医院出具的病情证明书显示***20**年8月30日当天到医院进行门诊。宏瑞公司处2021年9月29日印发《关于公司组织机构调整及部分人员任免的通知》（宏瑞电力检修〔2021〕04号），免去***检修管理部副部长职务，转入综合管理部担任后勤专员，享受专员薪资待遇，自2021年10月1日起执行，***副部长职务待遇于2021年9月份取消。宏瑞公司提供了***与案外公司浙江邦芒实业有限公司签订的2019年3月28日至2020年3月27日止的《灵活用工协议》，协议中约定***从事安全监察方面的灵活用工活动，工作地点为内蒙古。***提供的2019年3月1日至2021年11月12日银行流水显示工资由浙江邦芒实业有限公司发放。宏瑞公司2020年6月17日出具了《解除劳动合同证明书》，写明经双方协商一致解除了劳动关系。2021年12月23日，宏瑞公司向***出具了《解除合同通知书》，因***个人身体原因无法出差，后勤工作安排亦难以胜任，双方协商一致决定在2021年12月23日解除合同。并写明2021年12月份工资按满月支付。宏瑞公司2022年1月20日为***发放了2021年12月工资2545.67元，***离职前正常发放工资前月平均工资3507.83元。***20**年6月18日发生交通事故，内蒙古医科大学第二附属医院出具的住院病案首页显示***主要诊断为胸椎骨折（胸6椎体压缩性骨折），疾病编码S22.0001。呼和浩特市人力资源和社会保障局2020年7月31日出具呼人社工伤认字（2020）第010543号认定工伤决定书，认定***属于工伤，呼和浩特市劳动能力鉴定委员会2021年10月8日出具呼劳鉴工（2021）415号劳动能力初次鉴定结论书，认定***属于劳动功能障碍伤残等级九级，无生活自理障碍等级。 一审法院认为，***与浙江邦芒实业有限公司是否构成劳动关系与宏瑞公司构成劳务派遣。本案中，***与浙江邦芒实业有限公司签订有《灵活用工协议》，工资由该公司发放。但该协议中未约定劳务派遣用工形式，且宏瑞公司未向法庭提供与浙江邦芒实业有限公司签订的劳务派遣协议书，且通过庭审可知***在宏瑞公司先后任职运检中心经理、安全监察部部长等重要职务。劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。***与宏瑞公司之间签订了2020年6月18日至2021年6月17日的劳动合同，宏瑞公司为***出具解除劳动合同证明，***的工作岗位调整、工资变动等均由宏瑞公司管理，故一审法院认为***与宏瑞公司建立了劳动关系，与浙江邦芒实业有限公司未建立真正的劳动关系或劳务派遣。宏瑞公司2020年6月17日为***出具了《解除劳动合同证明书》，但第二天双方签订了书面劳动合同，一审法院认为***与宏瑞公司之间的劳动关系并未中断，属于持续状态，直至宏瑞公司2021年12月23日出具解除合同证明，双方劳动关系解除。***享受退役军人安置政策并不影响***与用人单位建立劳动关系。宏瑞公司诉请不支付与***违法解除劳动关系赔偿金21046.98元，宏瑞公司2021年12月23日向***出具的解除合同通知，写明因***“个人身体原因无法出差，后勤安排工作亦难以胜任，双方协商一致决定2021年12月23日解除合同”，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，宏瑞公司庭审中举证的证据中未提供与***协商一致解除劳动关系的证明，亦未证明***存在旷工的行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，宏瑞公司应向***支付违法解除劳动关系赔偿金3507.83元×3×2=21046.98元，宏瑞公司诉请不支付与***违法解除劳动关系赔偿金21046.98元没有事实和法律依据，一审法院不予支持。宏瑞公司诉请不为***补交2019年3月至2021年12月期间各项社会保险费（养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险），***工作期间，宏瑞公司未为***参加各项社会保险。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条之规定，具体可补缴险种及金额以社会保险经办机构核定为准。故宏瑞公司诉请不为***补交2019年3月至2021年12月期间各项社会保险费（养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险），一审法院不予支持。***在呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会仲裁时请求裁决宏瑞公司向***补发非法扣除工资3000元及2019年6月工资4950元，仲裁委作出的裁决书中明确宏瑞公司依据其规章制度扣发了***上述工资数额，庭审中未提供规章制度产生的民主程序以及向***公示学习之证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《工资支付暂行规定》第九条之规定，2019年6月工资应当为3507.83元。诉讼中***与宏瑞公司均未提供新的证据，故对于宏瑞公司诉请不支付扣罚***工资3000元，一审法院不予支持。***诉请宏瑞公司向***补发2021年9月至11月非法调岗工资差额6000元。宏瑞公司处2021年9月29日印发《关于公司组织机构调整及部分人员任免的通知》免去了***检修管理部副部长职务，***副部长职务待遇于2021年9月份取消，调整后的工资待遇应当按照薪酬待遇，***自2021年9月起已经不履行副部长职务，宏瑞公司不发放该部分待遇属于合理调整范围，该项请求一审法院不予支持。***诉请宏瑞公司补发2021年12月工资差额2794.33元。宏瑞公司2022年1月20日为***发放了2021年12月工资2545.67元，该项诉请一审法院不予支持。宏瑞公司诉请不予支付***一次性伤残补助金31570.47元，一次性工伤医疗补助金71090元，一次性伤残就业补助金71090元。宏瑞公司不予支付***的复查费420元。宏瑞公司不支付***劳动能力鉴定费200元。根据《工伤保险条例》第六十二条之规定，应当承担工伤待遇赔偿，根据《工伤保险条例》第三十七条、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条之规定，一次性伤残补助金3507.83元×9个月=31570.47元。一次性工伤医疗补助金7109元×10个月=71090元，一次性伤残就业补助金7109元×10个月=71090元。通过***提供的票据可知复查费用花费420元，劳动能力鉴定费200元。宏瑞公司诉请不支付上述款项，一审法院不予支持。***诉请宏瑞公司支付护理费13230元，根据内蒙古医科大学第二附属医院出具的病情证明书中可知***第一次出院后医嘱载明***需卧床休息三个月；休息期间需要陪护人员陪护；注意加强营养。再结合***需佩戴腰部硬性支具的实际情况根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第二款之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。因此***主***公司支付护理费有事实和法律依据，一审法院支持3507.83元×3个月×70%=7366.44元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，第四十八条、第五十九条、第六十六条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四条、第四十四条、第五十条，《工资支付暂行规定》第九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条、第三十七条之规定，判决：一、宏瑞公司于本判决生效后十五日内支付***违法解除劳动关系赔偿金21046.98元。二、宏瑞公司于本判决生效后十五日内支付***扣罚工资3000元，2019年6月工资3507.83元。三、宏瑞公司于本判决生效后十五日内支付***一次性伤残补助金31570.47元、一次性工伤医疗补助金71090元、一次性伤残就业补助金71090元。四、宏瑞公司于本判决生效后十五日内支付***护理费7366.44元。五、宏瑞公司于本判决生效后十五日内支付***劳动能力等级鉴定费200元。六、宏瑞公司于本判决生效后十五日内支付***复查费420元。七、宏瑞公司于本判决生效后十五日内为***补缴2019年3月至2021年12月期间各项社会保险，具体可补缴险种及金额以社会保险经办机构核定为准，八、驳回***的其他诉讼请求。九、驳回宏瑞公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，由***、宏瑞公司各自负担10元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对当事人二审无争议的事实认定如下：《解除劳动合同证明书》中载明，***声明双方不存在任何劳动关系、劳动保险等一切劳动争议，自愿放弃一切向公司追索权。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：（一）解除劳动合同证明书中声明在本案是否有效；（二）宏瑞公司是否应支付***工资差额；（三）停工留薪期护理费应如何确定。 （一）关于解除劳动合同证明书中声明在本案是否有效的问题。首先，宏瑞公司出具解除劳动合同证明书的当天***仍然在岗，且出具解除劳动合同证明书后，***一直在岗工作，故双方劳动合同并未在2020年6月17日解除。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定“下列劳动合同无效或者部分无效：……（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”。本案中，该声明系在各项费用确定前预先免除用人单位法定责任、排除劳动者合法权利，属于上述法律规定无效内容。综上，解除劳动合同证明书中该声明无效。 （二）关于宏瑞公司是否应支付***工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”本案中，对于***薪资调整属于劳动合同的变更，宏瑞公司未提交证据证明变更劳动合同系经协商一致确定，亦未提交证据证明系违反规章制度等合法情形调整薪资，故***主张补足2021年9月至11月工资差额的请求符合法律规定，本院予以支持。***20**年9月至2021年8月平均工资为5058元，9至11月每月发放工资为2500元左右，故***主张按照每月2000元差额补发本院予以支持。 （三）关于停工留薪期护理费应如何确定的问题。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第二款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。”内蒙古医科大学第二附属医院出具的病情证明书载明，卧床休息三个月，需要陪护，依据上述规定，宏瑞公司未安排陪护人员，故应向***支付陪护费。2018年内蒙古自治区全口径月平均工资为4743.88元［（40018+73835）÷2÷12个月］，按照上述规定，陪护费应确定为9962.15元（4743.88元×70%×3个月）。 （四）关于补缴社会保险的问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十一条、第六十三条之规定，社会保险费核定、征缴系社会保险经办机构及社会保险费征收机构的法定职责。用人单位未为其职工办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费；用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。基于上述法律规定，补缴社会保险费的请求，不属于人民法院民事案件受案范围，对此本院不予审查处理，应向行政部门寻求解决。一审法院审理此项内容不当，本院予以纠正。 综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持；宏瑞公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十五条第一款、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四条、第四十四条、第五十条，《工资支付暂行规定》第九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持土默特**人民法院（2022）内0121民初3709号民事判决第一、二、三、五、六、九项，即“一、内蒙古宏瑞电力检修有限责任公司于本判决生效后十五日内支付***违法解除劳动关系赔偿金21046.98元；二、内蒙古宏瑞电力检修有限责任公司于本判决生效后十五日内支付***扣罚工资3000元，2019年6月工资3507.83元；三、内蒙古宏瑞电力检修有限责任公司于本判决生效后十五日内支付***一次性伤残补助金31570.47元、一次性工伤医疗补助金71090元、一次性伤残就业补助金71090元；五、内蒙古宏瑞电力检修有限责任公司于本判决生效后十五日内支付***劳动能力等级鉴定费200元；六、内蒙古宏瑞电力检修有限责任公司于本判决生效后十五日内支付***复查费420元；九、驳回内蒙古宏瑞电力检修有限责任公司的其他诉讼请求”； 二、撤销土默特**人民法院（2022）内0121民初3709号民事判决第七、八项； 三、变更土默特**人民法院（2022）内0121民初3709号民事判决第四项为，内蒙古宏瑞电力检修有限责任公司于本判决生效后十五日内支付***陪护费9962.15元； 四、内蒙古宏瑞电力检修有限责任公司于本判决生效后十五日内支付***20**年9月至11月工资差额6000元； 五、驳回***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费20元，由***、内蒙古宏瑞电力检修有限责任公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年七月二十四日 法官助理*** 书记员任真