***仕达建筑工程有限公司等与***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)京03民终723号 上诉人（原审被告）：***仕达建筑工程有限公司，住所地河北省承德市兴隆县六道河镇南台村。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，北京市国振律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：***，男，1976年3月4日出生，住河北省承德市。 原审被告：***，男，1964年8月27日出生，住河北省承德市。 原审被告：***，男，1971年4月23日出生，住河北省承德市。 委托诉讼代理人：***，男，1979年4月3日出生，住河北省承德市。 原审被告：北京**市政工程有限责任公司，住所地北京市朝阳区小红门***345号。 法定代表人：强兵，董事长。 原审被告：***，男，1958年7月3日，住北京市朝阳区。 上诉人***仕达建筑工程有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人***、原审被告***、原审被告***、原审被告北京**市政工程有限责任公司（以下简称**公司）、原审被告***建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初72614号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成了合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1.判决撤销一审民事判决，驳回***的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、***起诉已超过诉讼时效。***公司最后一次支付***工程款是2017年1月6日，***第一次提起诉讼是2020年11月19日。***提交的证据通话记录只能证明在2018年9月22日曾与***通过电话，不能证明通话内容。二、***公司已经超付工程款。就***公司分包给***的工程，***公司陆续向***支付了90万元，已经超出了***施工应得的全部工程款，***公司不应再承担给付责任。因***与***是亲戚关系，当时代表***公司付款均为现金给付没有要求***出具收条等手续，但付款时均有证人现场见证。三、一审程序违法在一审审理过程中，为查明事实，***公司提出证人出庭作证申请。一审法院并未同意***公司的申请，而是直接作出判决书，导致***公司给付***的实际款项未能**，已经严重影响了实体公正。 ***辩称：同意一审判决，不同意***公司的上诉请求、事实与理由。 ***述称，同意一审判决。 ***述称，同意***公司的意见。 **公司、***未提起上诉，亦未发表**意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、***公司给付***劳务费和材料费合计229736元；2.判令***、***公司给付利息，以229736元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2015年8月起计算至实际给付之日止。 一审法院认定事实：2014年10月24日，**公司（发包人）与***公司（承包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定：工程名称为中心城区排水管网改造二期工程三标段；分包范围为管线施工劳务分包，劳务作业内容为污水管网清淤、插管及检查井改造；合同价款总额为952000元；开工日期为2014年11月6日，竣工日期为2015年3月6日。 ***公司表示上述合同签订后，将承包范围内的部分项目分包给了***。 一审庭审中，***提交：1.2015年6月16日的《排水管网改造工程***施工工程量确认单》（以下简称《确认单一》），其中载有工程名称、工程量、单价等内容，“工程负责人”落款处有***签字，确认单下方空白处有***签字并手写有“工程量属实”字样。经核算，确认单中金额合计511073.6元。2.2015年8月6日的《新增加工程量***劳务队管道清淤、插管量确认单（7月16日至8月6日）》（以下简称《确认**》），其中载有施工部位、工程量等内容，但未显示单价，“总包单位负责人签字”处有***的签字，“备注”处手写有“总计62060”的字迹。***表示“总计62060”的字迹系其本人书写。按照《确认单一》中所载单价对《确认**》的工程量进行核算后，金额为63860元。3.通话记录，证明在2018年9月22日曾电话联系***进行催要；4.（2020）冀0822民初2234号民事裁定书，显示***曾于2020年10月21日起诉***、***、**公司以及案外人河北华隆市政工程有限公司，后于2020年11月19日撤诉，***以此证明其积极主张权利，诉讼请求并未超过诉讼时效。 对于上述证据，***质证称：认可证据1中其签字的真实性；证据2签署时其在其他项目，因此由***签字确认；证据3、4真实性认可。***、***公司质证称：证据1、证据2以***、***意见为准，***系***公司在涉诉工程现场负责人员，证据3、4真实性认可，但通话记录不能证明通话的具体内容。***、**公司质证称：证据1以***意见为准；证据2认可***签字的真实性，但其仅是作为**公司员工履行职务行为对于工程量进行的客观确认，不代表其本人或**公司应当承担付款责任；证据3与***、**公司无关；证据4真实性认可。 一审经询，***表示在施工期间***还曾支付过10000元现金，在《确认**》签署后，***通过案外人**于2016年年初支付了100000元，通过案外人**于2017年1月6日支付了150000元，但本案仅主张229736元。 一审又询，***公司、**公司表示双方之间已经结算完毕并结清了工程款，涉诉工程也早已竣工验收并交付业主方使用。 一审法院审理后认为：***公司从**公司处承包涉诉工程后，部分分包给***，***与***公司之间成立了建设工程分包合同关系。***作为***公司派驻工程现场的负责人员，其签署的《确认单一》对***公司具有法律效力，能够证明双方对于工程单价之约定以及***公司未付工程款之金额。《确认**》中虽无***公司盖章或其工作人员签字，但***作为**公司派驻涉诉工程现场的工作人员，其在《确认**》中的签字能够证明该增项工程量的客观情况，根据该工程量及《确认单一》中所载单价核算后，***主张的62060元的增项工程款并未超过合理范围。关于已付款金额，***自认为260000元，***公司未能就存在其他付款情况提交充分证据，故扣除上述已付款后，***诉求之金额并未超过***公司的应付款范围，一审法院予以支持。关于利息，一审法院结合本案实际情况依法判处。***要求***承担付款责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 因***公司最后一次的付款时间为2017年1月6日，而根据***提交的证据，其此后通过电话联系***以及另案起诉等方式进行催要，并不存在明显怠于行使权利的情形，故***公司关于***诉讼请求超过诉讼时效之抗辩，一审法院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条之规定，判决：一、***仕达建筑工程有限公司于判决生效之日起七日内向***支付工程款229736元；二、***仕达建筑工程有限公司于判决生效之日起七日内向***支付利息，以229736元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的标准，自2021年2月24日起计算至***仕达建筑工程有限公司实际给付之日止；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审诉讼中，***公司申请证人**、**出庭作证。**出庭作证称：在之前的时候，***给了一笔钱在2015年底的时候给了22万，2015年的时候***买兴隆房子的时候给***打电话要工程款，我和***开车回京的途中，我给他七万现金。第二笔是2017年的时候我的网银转了一次15万工程款一共两笔22万。经***询问证人和当事人之间的关系，**表示在前三四年的时候认过***的妻子为干妈这个事实。本院询问证人，你提到的现金给付具体时间？**回答：记不清，时间太长了。本院询问证人，7万是你自己亲自取的？**回答：时间太长我忘了。本院询问证人，7万取款怎么没有银行记录？**回答：我就记得当时我跟***从北京回来的路上接到***的电话说他要买房，他说不买房他媳妇儿就跟她离婚。回来的路上我忘了这个钱是不是我取的但是回来路上我给他的钱。当时一捆儿是十万，我拿出三万给他十万。本院询问证人，先打的电话还是先取钱？**回答：钱是不是现取的我没有印象。本院询问证人，给***七万的时候都谁在场？**回答：***在副驾坐着我在主驾，然后***让我给他七万我就下车给他，然后我就走了双方之间没有怎么说话。本院询问证人，有无收条？**回答：没有收条。 **出庭作证称：***仕达建筑工程公司付给***工程款27万，第一笔是2014年腊月第一笔是在旧宫***拿了15万现金给工人发工资，第二笔是由***付给***12万，然后***欠我的5000元还给我了。 本院询问证人15万是谁带来的？**回答：***亲自送来的。本院询问证人，当时在场的都有谁？**回答：等着开工资的工人。本院询问证人，这钱你数过吗？**回答：没数过。本院询问证人，钱有收条吗？**回答：记不清。本院询问证人，你现在这么准确说出12万你为何知道？**回答：一捆是10万，另有两万在那里。本院询问证人，给的过程看到了吗？**回答：没看到，我们董事长说给了钱了。本院询问证人，除了你的**还有其他证据证明你的**的真实性？**回答：2014年我给工人开工资的那笔钱。 ***公司发表质证意见称:认可两位证人**。***发表质证意见称:不认可**的**，2015年他没有完全认***为干爹。他证明给的我买房是2014年但是当时我们是买房是2012年跟本案无关。不认可**的**，2014年的时候确实给我管理的工地，但认为证人**与事实不符。2014年10月份的时候***给了我一个10万。对方证明的腊月的时候***给我15万不是事实。当时是给了我两笔一共30万，每一笔我都打了收条。当时是通过***的闺女**手给我10万，而且**根本没有在场。***发表质证意见称：不认可**的**我没给***15万。***发表质证意见称：同意两位证人的意见。 ***、***、***均未向本院提交新的证据。 二审中，本院询问2018年9月份跟***对话是吗？***回答我每隔一段时间都跟他们要一次钱，我给***打电话他90%都拒接。本院询问，现金为何不打条？***公司答各方均存在亲属关系，基于上述关系，而且建筑行业不太正规。发工资都是要现金。当时要的也比较急所以都没有借条。本院询问，***公司就付款你们现在只有证人**是吗？***公司答各方本来就是做工程的2014年、2015年本身很不正规大部分给的都是现金，都是从公司保险柜拿的钱，当时关系比较近而且给的比较急。 经询，***表示，其与***是堂兄弟，***公司实际控制人是***。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案中，根据各方当事人的诉辩意见，本案的二审争议焦点为***公司应否支付***诉争的工程款及利息。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***公司上诉称其已超付工程款，应当对此充分举证证明。本案中，***公司对一审判决认定以外的还款既无转账记录亦无收款书面凭证，其提供的证人与***公司***存在密切的关系或者曾为***及其单位提供劳动，除证人自己**外并无有效其他客观证据对自己**事实予以佐证，证人是否目睹了所称的事实尚缺乏有效证据予以充分证明，且涉及数额的证据多为传来证据，部分细节问题证人亦无法给出准确回答。故综合上述分析，本院难以采纳***公司提供的证人证言的证明力，***公司应承担举证不能的不利后果，本院对其该项上诉意见不予采纳。一审判决***公司应支付***的诉争工程款及利息支付标准均正确，本院予以确认。 就诉讼时效一节，结合各方当事人庭审**及全案事实，一审法院认定***不存在明显怠于行使权利的情形具有事实基础，故***公司关于***起诉已超过诉讼时效之上诉抗辩，本院不予采信。 经核，一审法院审理程序符合法律规定，***公司就此提出的上诉理由于法无据，本院不予采纳。 关于本案案由，根据现有在案证据及查明的全案事实，本案应为建设工程分包合同纠纷，***、***公司、***、***亦予以认可，本院对此予以确认。 综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4746元，由***仕达建筑工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　**喆 审 判 员　**熙 审 判 员　张　阳 二〇二三年四月十日 法官助理　*** 法官助理　*** 书 记 员　***