某某、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新23民终1632号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年2月15日出生，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：***，四川开卷律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1972年9月8日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：聂淑玲，新疆***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国核工业华兴建设有限公司，住所地江苏省南京市建邺区龙山路79号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：北京**市政工程有限责任公司，住所地北京市朝阳区小红门***345号。 法定代表人：强兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：***，北京国舜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：奇台县交通运输局，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县城南新区南二路司法局二楼。 负责人：**，该局局长。 委托诉讼代理人：***，男，1985年9月23日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县，奇台县法制办主任（奇台县法制办推荐）。 上诉人***与上诉人***、被上诉人中国核工业华兴建设有限公司（以下简称华兴公司）、被上诉人北京**市政工程有限责任公司（以下简称**公司）、奇台县交通运输局合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2021）新2325民初1246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月28日立案后，依法组成合议庭，于2022年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，上诉人***及其委托诉讼代理人聂淑玲，被上诉人华兴公司的委托诉讼代理人**，被上诉人**公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人奇台县交通运输局的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．维持一审判决的工程款2，649，209元、鉴定费70，000元、利息；2．改判增加工程款金额3，822，855.3元，加一审判决工程款金额共计6，472，064.3元；3．四名被上诉人共同向上诉人支付上述工程款6，472，064.3元，从2019年1月1日起以6，472，064.3元为基数按照LPR计算利息，直至款项全部支付完毕时止；4．四名被上诉人共同承担鉴定费用。事实和理由：一、一审法院对关键事实认定错误，理由如下：1．“关于华兴公司与**公司签订《建设工程施工专业分包合同》，合同约定将奇台县吉布库镇至吉木萨尔县泉子街公路改建加宽、奇台县半截沟镇至七户乡至**台镇双大门村公路改建PPP项目道路和桥梁工程施工专业分包给被告**公司施工，华兴公司作为案涉工程总承包单位将案涉工程部分施工内容发包给具备资质的**公司并不违反法律法规相关规定，故被告华兴公司在本案中不承担责任，而被告**公司作为工程部分施工内容的分包人，其亦未违反法律规定”系事实认定错误。（1）在2021年5月24日庭审调查时华兴公司与**公司均认可未组建自己的项目部。根据证据规则禁止反言之规则，华兴公司与**公司已经做出了对自己不利的自认，一审法院对此事实不能予以回避，工程的具体实施人员就是***以及***、***等人，这个工程系典型的华兴公司总承包之后将工程分段肢解分包出去，华兴公司没有对所承包的工程予以施工包括将主体工程施工完分包出去，按照《中华人民共和国建筑法》以及相应法律法规，华兴公司与**公司的这种操作是明显违反禁止性规定属于无效行为；（2）华兴公司与**公司、***等人在违法分包和转包过程中，对上诉人等实际施工人未付的款项完全不承认，不承担相应的责任与事实和法律不符。违法分包转包环节均有获利情况，不承担责任不公平也不合理，故华兴公司与**公司对支付上诉人工程款具有不可推卸的责任。2．“关于被告奇台县交通运输局在本案中是否承担责任问题，被告奇台县交通运输局以PPP形式将案涉全部工程发包给华兴公司进行施工，工程的所有费用均由被告华兴公司承担，且原告与被告奇台县交通运输局并无合同关系，故被告奇台县交通运输局在本案中不承担责任。被告***在本案中自认工程款已全部结清，其应当向原告***支付相应的工程款的认定”系事实认定错误：（1）该项目所谓的PPP并没有国家的立项文件，奇台县交通运输局在本案中没有出示任何的证明是PPP项目；（2）工程的所有费用均由华兴公司承担系奇台县交通运输局与华兴公司之间签订的协议，上诉人对此是认可的，但是一审法院在付款主体上将华兴公司摘除掉自相矛盾；（3）***在本案中自认工程款已全部结清没有事实和法律依据，奇台县交通运输局在本案中没有出示相应的证据证明工程款项已经结清。在（2019）新2325民初2914号案件的2019年11月28日庭审笔录中华兴公司与**公司均认可尚有1000多万元没有结清；（4）本案的实际发包人就是奇台县交通运输局，华兴公司系付款主体，确定发包人在未付工程款范围内对实际施工人承担相应的责任并由华兴公司承担付款责任。3．本案中涉及的扣款项目一审法院事实认定不清，事实认定错误。（1）“新疆新建联项目管理咨询有限公司作出的新建联签定2021（S-042）工程造价鉴定意见书的鉴定结论为：无争议部分造价12，250，289元，争议部分造价586，001元对于鉴定意见中争议部分工程量586，001元，根据原告与被告***签订的《劳务分包合同书》中约定的施工范围并不包括争议部分的施工，原告亦未提供充分证据证实该部分施工系其完成，故对争议部分工程量本院不予认定”。上诉人在2021年5月份开庭时已经出示了相应的证据以及证人证言均证明涉及争议部分均是***所做的工程项目，***没有相应的证据证明其做了相应的工程项目，根据证据规则的原则被上诉人对此要出示足够的证据予以证明。一审中***并没有出示相应的证据，显然是事实不清证据不足，该笔586，001元应认定为是***做所工程项目。（2）新疆新建联项目管理咨询有限公司作出的新建联签定2021（S-042）工程造价鉴定意见书的鉴定结论，该鉴定意见书中涉及材料费用合计为6，080，000元（2，962，104元＋3，117，896元），根据***与***签订的《劳务分包合同书》约定工程暂定总价为3，400万元，并约定了甲供材的单价，以及扣除的材料仅是钢材和商混，在实际施工过程中还涉及大量的辅助材料以及现场搅拌的混泥土均是由***自行采购，费用也是由***支付。（3）***与***签订的《劳务分包合同书》仅涉及扣除钢筋和商混费用并不涉及其他费用，审计报告中涉及的工费、机械使用费、间接费、其他工程费、利润等所有的费用均属于***所有，一审法院擅自突破***与***之间签订的协议，扣除费用没有尊重当事人之间的意思自治原则，没有事实和法律依据。（4）***前期向***共计支付了3，430，000元款项，其中有650，000元系用于向案外人订购定型模板的定金，新疆驰远天合工程造价咨询有限公司在段性工程结算（清算）报告第三项审计结果中描述为“半成品构件及施工机械设备和剩余物资包括定型模板，龙门吊定金、国土资源费、广告设计费用77.35万元，定型模板已经制作完成现放置于新疆西建路科钢模板有限公司”，该笔费用***已经支付，并且该笔资产也已经纳入了审计报表中系奇台县交通运输局的资产，由于订购协议是***签订尚有五六十万的剩余款项未结清新疆西建路科钢模板有限公司还在向***主张支付剩余款项继续履行合同。***作为实际施工人没有义务为该笔资产买单，故在计算费用时应该将其剔除出去不能作为已付工程款项目之内，故***支付的工程费用仅为2，780，000元，二、一审法院适用法律错误。1．《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”这两条法律禁止性规定本案的华兴公司与**公司均违反了该规定，一审法院将整体工程违法分包转包行为认定为合法有效明显适用法律错误。2．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”奇台县交通运输局并没有出示相应的证据证实工程款已付清，奇台县交通运输局应在未付工程款范围内承担相应的责任。3．本案还应适用《中华人民共和国民法典》第七百九十一条之规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案华兴公司没有组建项目部，更不用说完成建设工程主体结构的施工，涉及桥梁部分的施工均是***组成的劳务团队完成，本案应适用这一条。综上所述，上诉人认为一审法院在事实不清，证据不足情况下做出错误的判决，望二审法院依法予以改判。 ***辩称，***与***之间是劳务分包合同，***主张工程款与事实不符。总承包方与甲方的工程款数额为11，500，000元，***是认可的，双方之间工程决算也已经结束，对决算数额，***是认可的。工程决算报告就是完成工程量的总承包和甲方的全部。决算报告里不仅包含劳务费，还包含材料费，机械租赁费，管理费，税金，还有其他间接费，施工费等。***只能要求劳务费，如果只是劳务费已经超付。 华兴公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。华兴公司与***没有合同关系，也没有任何经济往来，根据合同相对性***要求华兴公司承担责任，没有合同依据。 **公司辩称，根据建设工程司法解释，**公司不是工程的发包人，没有承担责任的依据。即使转分包合同无效，***也没有法律依据要求**公司承担责任。**公司已经向***付清了所有工程款，***无权要求**公司承担连带责任。 奇台县交通运输局辩称，请求驳回上诉，维持原判。 ***上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2021）新2325民初1246号民事判决书，改判驳回一审原告的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院对被上诉人承包内容认定不清。被上诉人承包的内容是案涉工程劳务，其仅提供劳务并未全面、独立完成施工作业。原审法院在本院认为部分已经认定分包合同中约定的系劳务分包，然而在被上诉人没有证据证明其就案涉工程投入机械设备的情况下，原审法院又认为机械费等应当属于被上诉人，属于基本事实认定不清，造成项目减扣混乱。二、原审法院关于结算金额计算错误。1．机械费1，752，781元不应计入，应予扣除。首先，被上诉人并无证据证明其在案涉工程中投入了机械设备。其次，原审法院认为上诉人证据“仅反映针对整个案涉工程全部的机械租赁，并不能证实该机械租赁合同系本案中产生的机械费用”显然自相矛盾。整个案涉工程全部的机械租赁当然包含本案机械费用。既然针对整个案涉工程全部的机械租赁，那么机械费理应在结算价款中予以扣除。2．其他工程费328，286元不应计入，应予扣除。其他工程费系北京德兴建筑安装有限公司用来支付试验检测、资料费、施工管理班子成员工资及生活费用，与被上诉人无关。3．利润727，363元不应计入，应予扣除。对于利润部分，原审法院在判决书中已认定“被上诉人分包合同中约定的系劳务分包，故工程利润部分不应当属于被上诉人”，但在计算过程当中，未将利润予以扣减。4．税金1，213，993元不应计入，应予扣除。开具工程款发票将产生相应税金，税金由发票开具方缴纳。被上诉人未开具工程款发票，原审法院将税金计入结算价款没有依据。5．结算价款应当下浮19％。上诉人与被上诉人签订的《劳务分包合同书》的定价是参照工程概算下浮后暂定3400万，双方最终的结算金额应当以合同为依据下浮19％。6．关于91，080元的子目扣减错误。该91，080元系被上诉人向上诉人借调间接费使用机械产生的费用，原审法院不应将91，080元从机械费用扣除，而应在间接费中予以扣除。7．被上诉人认可收到上诉人车辆加油款、衣服帽子款合计16，871元，原审法院已确认。该款项应予减扣，未扣除。8．被上诉人代上诉人支付的质量及安全违规罚款12，500元，应予减扣。因此，上诉人仅应当向被上诉人支付人工费和间接费，在此基础上下浮19％，并减扣间接费91，080元、车辆加油及衣帽款16，871元、质量及安全违规罚款12，500元。被上诉人结算金额应为：（1，304，632元＋843，264元）×81％-91，080元-16，871元-12，500元=1，619，344.76元。上诉人已向被上诉支付3，430，000元。由于政策原因造成中途停工导致上诉人已付款远远超出应付款，被上诉人应当将超付款项返还给上诉人。三、原审法院适用法律错误，劳务分包不属于建设工程分包。被上诉人作为劳务作业承包人仅仅是完成建设工程中的劳务部分，只包人工，除此之外的材料和施工机械均由劳务作业发包人提供。而建设工程分包仅指专业工程分包，即具备相应资质的专业工程承包人组织人员、材料、机械，运用技术、经验及管理措施独立完成工程建设任务。即使上诉人与被上诉人签订的劳务分包合同无效，劳务分包人不属于法律规定的实际施工人，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第四十三条第一款的规定。综上所述，原审判决认定事实不清、结算金额计算错误、适用法律错误，恳请二审法院支持上诉人的全部上诉请求。 ***答辩称，***在本案中是实际施工人，这在一审判决中已经认定。针对***施工的工程量已经作出工程造价鉴定，就应当按照工程造价鉴定的工程款由***支付。***主张的各项扣款没有法律依据，请求驳回***的上诉请求。 华兴公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 **公司辩称，根据建设工程司法解释，**公司不是工程的发包人，没有承担责任的依据。即使转分包合同无效，***也没有法律依据要求**公司承担责任。**公司已经向***付清了所有工程款，***无权要求**公司承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判。 奇台县交通运输局辩称，请求驳回上诉，维持原判。 原告***向一审法院起诉请求：1．判令四被告共同向原告支付工程款5，084，200元，以及利息358，012.4元（现暂时从2018年11月1日起计算至2019年8月30日）直至款项全部支付完毕时止；2．要求四位被告承担案件的诉讼费用。后原告变更诉讼请求为：1．被告***向原告支付工程款6，472，064.3元，以及利息747，523元；（从2019年1月1日起按照LPR计算，现暂时计算至一审辩论终结时至款项全部支付完毕时止）2．被告华兴公司、**公司共同向原告支付工程款6，472，064.3元，以及利息747，523元（从2019年1月1日起按照LPR计算，现暂时计算至一审辩论终结时至款项全部支付完毕时止）；3．被告奇台县交通运输局在未付款范围内向原告支付工程款6，472，064.3元，以及利息747，523元（从2019年1月1日起按照LPR计算，现暂时计算至一审辩论终结时至款项全部支付完毕时止）；4．四被告共同承担案件诉讼费用以及鉴定费用。 一审法院认定事实：2017年5月25日，被告华兴公司与被告奇台县交通运输局签订《工程建设委托协议书》一份，协议约定被告奇台县交通运输局将奇台县吉布库镇至吉木萨尔县泉子街公路改建加宽、奇台县半截沟镇至七户乡至**台镇双大门村公路改建PPP项目工程的进场临时设施建设和场地平整等工作，包括土石方开挖、回填夯土等图纸范围内工作委托给被告华兴公司组织施工，案涉工程项目包含在该工程范围内；2017年7月24日被告华兴公司与被告**公司签订《奇台县吉布库镇至吉木萨尔县泉子街公路改建加宽、奇台县半截沟镇至七户乡至**台镇双大门村公路改建PPP项目-道路和桥梁工程施工专业分包合同》，被告华兴公司将PPP项目中的道路和桥梁工程施工专业分包给被告**公司施工，计划开工日期为2017年6月10日，合同工期总日历天数518天；被告华兴公司为分包工程的实施提供的机械设备和其他设施及费用承担，不提供部分、全部由被告**公司自行负责并承担费用；被告华兴公司负责自身管理人员项目部驻地的建设，且不向被告**公司提供任何用房。分包合同总价暂定为17，9000000元，工程计量依据：有效的图纸、设计变更、工程签证单、工程任务单；甲方供应材料、设备、施工机具：钢筋、混凝土、沥青、水泥、砂石。被告**公司须承担范围内依据总包合同约定应由被告华兴公司承担的除甲供材以外所有检验试验费。除依法劳务分包外，被告**公司不得将本分包工程转包、再分包给他人施工。被告**公司经被告华兴公司同意可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。被告华兴公司与被告**公司同日还签订了其他工程协议（建筑施工质量管理、安全生产、廉政建设）。2017年6月24日原告***与被告***签订《劳务分包合同书》一份，合同甲方为被告***，乙方为原告***，合同约定被告***将案涉工程中的两座大桥（K10＋023.5开垦河大桥、K101＋469***大桥）中桥一座即KO＋096半截沟中桥，**一座即K5＋092**分包给原告***进行劳务施工。分包总价暂定3，400万元，根据设计变更增加的工程量在相应增加工程总价，无论怎样总价不得低于3，400万元。每月甲方支付乙方完成工程量产值的百分之85，完工二十日甲方再支付乙方完成工程量总产值的百分之10，百分之5质量保证金两年付清。甲方负责有满足乙方施工需要的三通一平。安装变压器、线路及梁场退场场地恢复原貌由甲方承担费用。甲方提供乙方材料单价为固定单价：钢材到位含税金（光圆钢筋3，490.67元每吨、带肋钢筋3，579.45元每吨），钢绞线4，143.98元每吨，C50泵送砼含税金550元每立方、C40泵送砼含税金380元每立方、C30泵送砼含税金320元每立方、C20砼含税金260元每立方（不带泵送砼每方下调30元）。合同签订后，原告***组织人员进行了施工，后工程停工，原告认可收到被告已支付的款项为3，430，000元，另外收到车辆加油款、衣服帽子款合计16，871元。原告自认甲供材金额为3，578，220元，机械费91，080元。原告现诉至法院，请求处理。另查明，案涉工程经鉴定后无争议部分造价为12，250，289元，争议部分造价为586，001元。一审法院认为，首先，关于本案中是否存在违法转包或者违法分包的情形，原告***与被告***于2017年6月24日签订《劳务分包合同书》，将案涉工程中的两座大桥（K10＋023.5开垦河大桥、K10＋469***大桥）中桥一座即KO＋096半截沟中桥，**一座即K5＋092**分包给原告施工，原告与被告***均系自然人，并不具备建筑业企业资质，被告***辩称其系案外人德兴劳务公司的代表，并未提供证据证实其与被告**公司签订过合同，原告施工桥梁工程部分，按照相关法律规定，应当取得建筑业企业资质才能施工，双方当事人明知均不具备建筑业企业资质，仍然签订协议进行施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第一条第一款第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；”该《劳务分包合同书》应属无效。被告**公司将案涉工程分包给被告***施工，***又将案涉工程转包给原告***施工，按照上述法律规定，该分包合同应属无效。关于被告***和被告**公司，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第四十三条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”被告华兴公司与被告**公司签订《建设工程施工专业分包合同》，将奇台县吉布库镇至吉木萨尔县泉子街公路改建加宽、奇台县半载沟镇至七户乡至**台镇双大门村公路改建PPP项目道路和桥梁工程施工专业分包给被告**公司施工，被告华兴公司作为案涉工程总承包单位，将案涉工程部分施工内容发包给具备资质的被告**公司并不违反法律法规相关规定，故被告华兴公司在本案中不承担责任。而被告**公司作为工程部分施工内容的分包人，其亦未违反法律规定，故其也不应当承担责任。关于被告奇台县交通运输局在本案中是否承担责任问题，被告奇台县交通运输局以PPP形式向案涉全部工程发包给被告华兴公司进行施工，工程的所有费用均由被告华兴公司承担，且原告与被告奇台县交通运输局并无合同关系，故被告奇台县交通运输局在本案中不承担责任。被告***在本案中自认工程款已全部结清，其应当向原告***支付相应的工程款。关于本案中涉及的扣款项目应当如何认定及原告主张的工程款数额应当如何认定的问题，根据原告与被告***签订的《劳务分包合同书》约定工程暂定总价为3，400万元，并约定了甲供材的单价。新疆新建联项目管理咨询有限公司作出的新建联鉴定2021（S-042）工程造价鉴定意见书的鉴定结论为：无争议部分造价12，250，289元，争议部分造价586，001元。原告与被告***均认可工程量中包含甲供材部分，根据鉴定意见书中认定无争议部分的材料费用合计为6，080，000元（2，962，104元＋3，117，896元），人工费合计为1，304，632元（336，958元＋967，674元），机械使用费合计为1，752，781元（164，928元＋1，587，853元），间接费合计为843，264元（246，528元＋596，736元），其他工程费合计为328，286元（98，684元＋229，602元），利润合计为727，363元（272，942元＋454，421元），税金合计为1，213，993元（449，036元＋764，957元），根据双方庭审认可原告施工工程除人工费外，被告***认为其还向原告支付了间接费，关于机械费，根据原告提供的大桥队结算书认定被告认可扣除机械费91，080元，被告***举证欲证实机械费系被告**公司提供，根据该证据仅反映针对整个案涉工程全部的机械租赁，并不能证实该机械租赁合同系本案中产生的机械费用，故本院认为其余机械费应当属于原告；原、被告认可扣除衣服帽子燃油费16，871元；根据鉴定意见，扣除甲供材部分剩余款项为6，170，289元（12，250，289元-6，080，000元），其中人工费与间接费合计为：1，304，632元＋843，264元=2，147，896元；对于利润部分，原告分包合同中约定的系劳务分包，故工程利润部分不应当属于原告，故一审法院认定原告应当扣款的项目为材料费6，080，000元、机械费91，080元、被告已付款3，430，000元；故原告在无争议工程量部分剩余未付工程款数额为2，649，209元（12，250，289元-6，080，000元-91，080元-3，430，000元）。对于鉴定意见中争议部分工程量586，001元，根据原告与被告***签订的《劳务分包合同书》中约定的施工范围并不包括争议部分的施工，原告亦未提供充分证据证实该部分施工系其完成，故对争议部分工程量不予认定。关于原告主张的利息，原告主张被告自2019年1月1日起按照LPR计算利息，现暂时计算至一审辩论终结时至款项全部支付完毕时止。一审法院认为，被告未及时付款，原告主张利息损失的，应当予以支持，本案中，案涉工程因政策原因调整停工，并未组织工程竣工验收和交付，而是由发包方组织进行了清算，原、被告双方亦一直未进行结算且双方签订的劳务分包合同无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告于2019年11月6日向本一审法院提起诉讼，故对于利息本院支持为未付工程款2，649，209元为基数，自2019年11月6日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对于原告多主张部分利息不予支持。关于原告***因申请鉴定花费的鉴定费70，000元，一审法院认为该费用支出系因本案诉讼支出的必要费用，应当由被告***承担。判决：一、被告***于本判决生效之日起三十日内向原告***支付工程款2，649，209元，并支付鉴定费70，000元，合计2，719，209元；二、被告***于本判决生效之日起三十日内向原告***承担逾期付款利息，具体利息的承担以2，649，209元为基数，自2019年11月6日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；三、被告中国核工业华兴建设有限公司、北京**市政工程有限责任公司、奇台县交通运输局在本案中不承担民事责任；四、驳回原告***其他的诉讼请求。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：1．***主张的工程款支付主体如何认定；2．涉案工程款数额及扣款项目如何认定。 关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法发包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，***与***均不具备建筑业企业资质，***将应当要取得建筑业企业资质才能将施工的桥梁工程分包给***，双方签订的《劳务分包合同书》无效，一审对此认定正确。虽然双方签订的合同无效，但是***已经按照合同完成部分工程，***作为合同的相对方应当承担付款责任。对于***要求华兴公司，**公司共同承担向其付款的责任，要求奇台县交通运输局在未付款范围内支付其全部工程款的请求，根据本案查明事实，奇台县交通运输局与华兴公司签订的《建设工程委托协议书》中约定奇台县交通运输局将工程发包给华兴公司进行施工，工程的所有费用均由华兴公司承担，奇台县交通运输局并不欠付华兴公司工程款，因此，***要求奇台县交通运输局在未付款范围内支付其全部工程款的请求无事实及法律依据。华兴公司，**公司并不是《劳务分包合同书》的相对方，***要求承担共同责任没有合同依据，也无法律依据。对***上述上诉请求本院不予支持。 关于争议焦点二，根据***与***签订的《劳务分包合同书》中的约定，双方均认可工程量中包含甲供材部分。新疆新建联项目管理咨询有限公司作出的新建联鉴定2021（S-042）工程造价鉴定意见书的鉴定结论为：无争议部分造价12，250，289元，无争议部分的材料费用合计为6，080，000元（2，962，104元＋3，117，896元），该部分材料费应当从工程造价中扣除。根据一审庭审中***认可应从工程造价款中扣除燃油费16，871元，但是一审在扣款项目中未扣除，对此，本院予以纠正。关于机械费，根据***提供的大桥队结算书认定***认可扣除机械费91，080元，对此***在一审庭审中也认可应扣除，对此，本院予以确认。***上诉认为在实际施工过程中还涉及大量的辅助材料以及现场搅拌的混泥土均是由***自行采购，费用也是由***支付，该部分费用不应扣除，对此***不认可，***并未提供充分证据证实扣除甲供材部分费用中有其支付的费用，本院对其该上诉理由不予采纳。***上诉认为扣除材料费应当按照双方合同中约定的单价计算，因双方在鉴定过程中均同意按照新疆驰远天合工程造价咨询有限公司出具的审计报告计算，新疆新建联项目管理咨询有限公司作出的新建联鉴定2021（S-042）工程造价鉴定意见书中关于材料费均是按照新疆驰远天合工程造价咨询有限公司出具的审计报告计算，故对***该上诉理由本院不予采纳。对于***上诉认为***向其支付3，430，000元款项中有650，000元，系用于向案外人订购定型模板的定金，新疆驰远天合工程造价咨询有限公司在段性工程结算（清算）报告第三项审计结果中描述为“半成品构件及施工机械设备和剩余物资包括定型模板，龙门吊定金、国土资源费、广告设计费用77.35万元，定型模板已经制作完成现放置于新疆西建路科钢模板有限公司”，该笔费用***已经支付，应当从已付款中扣除。对此***不认可，因双方并未对此费用有过约定，而***提供的证据不能证实其以昌吉市立夫商贸有限公司名义签订的定做合同与***有直接关系，也不能证实该定做合同中的定做物与工程结算（清算）报告中的定型模板是同一材料，故不能证实该笔费用应从已付款中扣除，故本院对***该项上诉理由不予采纳。***上诉认为应扣除机械费1，752，781元，根据大桥队结算书中扣除的机械费即是91，080元，而大桥队结算书是***提供给***，因此，对于***要求扣除机械费1，752，781元，既没有合同约定，亦没有法律依据，本院不予支持。对于***要求扣除其他工程费、税金，因上述费用经鉴定均包含在工程造价中，其要求扣除没有事实及法律依据，本院不予支持。对于***要求扣除利润，一审认定利润不应由***取得，但在处理结果中未予扣除，对此，本院认为双方签订的合同虽然无效，但是经鉴定后工程造价中包含利润，该部分应由实际施工人取得，一审认定有误，本院予以纠正，***要求扣除没有法律依据，本院不予支持。***上诉认为结算价款应当下浮19％，因双方对此并无明确约定，也没有法律依据，故本院对此上诉请求，不予支持。***上诉要求扣除代付质量及安全违规罚款，因该费用双方在前期结算中未有约定，亦无证据证实与***有直接关系，因此，对其该请求不予支持。综上所述，***应向***支付的工程款数额为：2，632，338元（12，250，289元-6，080，000元-91，080元-16，871元-3，430，000元）。对于利息本院支持为未付工程款2，632，338元为基数，自2019年11月6日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第一条第一款第一项、第二十四条第一款、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2021）新2325民初1246号民事判决； 二、上诉人***于本判决生效之日起三十日内向上诉人***支付工程款2，632，338元，并支付鉴定费70，000元，合计2，702，338元； 三、上诉人***于本判决生效之日起三十日内向上诉人***承担逾期付款利息，具体利息的承担以2，632，338元为基数，自2019年11月6日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息； 四、驳回上诉人***一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费62，337元，由上诉人***负担33，737元，由上诉人***负担28，600元；二审案件受理费65，936.51元，由上诉人***负担37，382.84元，由上诉人***负担28，553.67元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十一月二十八日 书记员　　***