上诉人***与被上诉人甘肃攀雅园林工程有限公司劳动争议纠纷一案民事二审判决书

甘肃省白银市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘04民终217号

上诉人（原审原告）：***，女，1973年3月3日出生，汉族，农民。

被上诉人（原审被告）：甘肃攀雅园林工程有限公司。

法定代表人：腾文栋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张维，甘肃祖历人律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人甘肃攀雅园林工程有限公司（以下简称攀雅公司）劳动争议纠纷一案，上诉人不服会宁县人民法院（2020）甘0422民初2796号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求二审法院撤销一审法院判决,依法确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系;2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定被上诉人与案外人周晓军签订劳务合同,周晓军安排工作和考勤,周晓军给原告上报工资表后,被上诉人以银行转账形式发工资;依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条规定案外人周晓军明显不具备经营劳务派遣业务,也未与上诉人签订劳务派遣协议,该劳务合同为无效合同;一审法院参见劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部[2005]12号)文件第二条(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项规定认定双方存在劳动关系的凭证,一审法院判决书第三页认定事实为“周晓军安排工作和考勤,被告以银行转账形式发工资”,该认定符合一审法院“参见”的第二条中第(一)、（四)项规定应当认定上诉人与被上诉人存在劳动关系;一审法院判决书第四页“在上班途中驾车原告身体受到伤害,这一事实符合雇佣关系的法定要件”,依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部[2005]12号)第四条规定,一审法院明显用工主体责任资格认定错误,一一审法院认定被上诉人认定事实和适用法律错误,如周晓军给“原告”上报工资表后等无严肃性和权威性,恳请二审法院依法查清案件事实支持上诉请求。

攀雅公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.撤销会宁县劳动人事争议仲裁委员会做出的会劳人仲裁字﹝2020﹞第19号仲裁裁决书;2.依法确认原被告存在劳动关系;3.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2020年3月10日被告攀雅公司与案外人周晓军签订《会宁县生态产业配套水源二期甘沟驿镇管道工程水利工程劳务承包协议》，约定被告将上述工程的劳务工程承包给周晓军。2020年3月17日原告***被周晓军叫到甘沟驿镇田坪村从事栽树、包膜、修水管等工作，由周晓军负责安排工作和考勤，工资实行计量制，由周晓军给原告上报工资表后，被告以银行转账形式发放工资。2020年5月4日，原告***乘坐周晓军驾驶车号为甘D3T050轻型普通货车沿国道247线由南向北行驶至会宁县甘沟驿镇六十铺村路段时，致***受伤。2020年8月20日原告将周晓军、中国平安财产保险股份有限公司白银中心支公司诉至本院，本院于2020年9月8日做出（2020）甘0422民初2604号民事判决书，判决周晓军赔偿***医疗费等损失47389.74元。2020年8月21日***向会宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日该仲裁委员会做出会劳人仲裁字﹝2020﹞第19号仲裁裁决书，裁决驳回***的仲裁事项。因***不服该仲裁裁决，请求确认原、被告之间存在劳动关系。

一审法院认为，本案的争议焦点是原告***与被告攀雅公司是否存在劳动关系？所谓劳动关系是指用人单位与劳动者之间依照劳动法的规定，明确双方权利义务，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。双方是否存在劳动关系，可参见劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳动部发（2005）12号文件第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时，可参见下列凭证：（一）工资支付的凭证或记录，缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等证件；（三）劳动者填写的用人单位招聘“登记表等招录记录”；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。因此，劳动者应对自己与用人单位之间存在劳动关系承担初步举证责任。庭审中，原告***未向法庭提交可以认定双方存在劳动关系的上述相关证据，应承担举证不能的责任。***仅以其在原告承建的工地受伤即认为其与攀雅公司存在劳动关系的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。本案的事实是原告***受雇于周晓军，由周晓军考勤并由攀雅公司代发工资，在上班途中周晓军驾车致原告身体受到伤害，这一事实符合雇佣关系的法定要件。综上所述，本案原、被告双方之间不存在劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：原告***与被告甘肃攀雅园林工程有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告***负担。

二审中，***提交2020年8月至2021年2月会宁农商行交易明细一份，拟证明其工资由攀雅公司发放，故存在其与攀雅公司存在劳动关系。攀雅公司质证称真实性予以认可，但公司发放工资是按照《保障农民工工资支付条例》第二十六条的规定开设农民工专户后将农民工的工资在工程款中扣除后予以代发的，双方不存在劳动关系。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下:二审查明的事实与原审查明的一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为双方当事人之间是否存在劳动关系。所谓劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理和监督下提供劳动力的使用权，劳动者向用人单位获取劳动报酬而产生的权利义务关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第三款“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”,第六十五条第一款“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”的规定,本案系上诉人***主张与攀雅公司之间存在劳动关系，攀雅公司予以否认，则应由***负责对该部分积极事实的成立承担举证责任，但***仅提交工资发放清单予以证明。根据《保障农民工工资支付条例》第二十六条规定“施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。”故***证明的工资发放事实不能直接证明其与攀雅公司存在劳动关系，应承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　魏　茹

审判员　张军忠

审判员　苏小红

二〇二一年三月十八日

书记员　高先春