河北省安装工程有限公司、***天标识工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁02民终292号 上诉人（原审被告、反诉原告）：河北省安装工程有限公司，住所地河北省***市桥西区新华路296号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**道，河北至威律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***天标识工程有限公司，住所地山东省济南市天桥区蓝翔中路5号。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，上海段和段（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海段和段（济南）律师事务所实习律师。 上诉人河北省安装工程有限公司（以下简称河北安装公司）因与被上诉人***天标识工程有限公司（以下简称***天公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2022）鲁0281民初2972号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北安装公司上诉请求：1、撤销一审判决，判令河北安装公司再少支付***天公司工程款361907.35元，不支付逾期付款利息；2、一二审诉讼费由***天公司承担。事实和理由：1、***天公司逾期完工，应当按照合同约定承担违约责任，***天公司应支付河北安装公司违约金354000元。按照合同第2条约定：本合同为固定总价合同，包含建设期间人工费、材料费、施工机械使用费等直接费、间接费、及规费、税费等名目的费用，同时包含市场价格变化、异常气候条件等引起的所有费用。第3条约定：场外1号站于×××20年10月15日前完工，场外3号站于×××20年11月3日前完工。第5.8条约定：免费提供场外1号站罩棚钢管架使用至合同结束，（也就是到场外1号站完工时间×××20年10月15日前）。第7.5条约定乙方超领的材料设备，由甲方在结算时按在市场价（含采保费）扣回。第7.6条约定超过预算定额损耗部分由乙方***天公司负担。第10.2.3条约定河北安装公司收到***天公司出具真实、合法、有效的（增值税）专用发票后再行付款，否则，由***天公司承担全部责任。第14.3条约定：河北安装公司不能按合同约定的工期竣工的，每拖延一天，应向河北安装公司支付2000元的违约金。第14.9条约定发包方或承包方不能按本合同条款约定内容履行自己各项义务或者发生合同无法履行的行为，应承担相应的违约责任，包括支付本合同工程价款5%的违约金，并赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失。该证据可以证明***天公司应当承担履行本合同的全部费用并承担全部风险。***天公司应当先开具发票交付河北安装公司，河北安装公司再行付款，本案不具备付款条件。场外1号站***天公司逾期完工63天，应承担逾期完工违约金126000元（63日＊2000元＝126000元），场外3号站***天公司逾期完工44天，应当承担逾期竣工违约金88000元（44日＊2000元＝88000元），共计214000元。***天公司逾期竣工，且不和河北安装公司对账，构成违约，应当支付逾期竣工违约金140000元。总计354000元。2、逾期完工期间租赁费及丢失钢管、扣件损失75908.35元应当在工程中扣除。河北安装公司只免费提供场外1号站罩棚钢管架使用至合同结束，也就是合同约定的完工日期×××20年10月15日，***天公司×××20年12月17日完工交接。至于***天公司逾期施工期间的租赁费用和丢失钢管、扣件的价值，是***天公司原因造成的费用及损失，应当由***天公司负担。河北安装公司已将***天公司逾期施工期间的租赁钢管、扣件及丢失部分的费用支付给租赁公司。一审已经查明***天公司逾期完工，***天公司逾期完工期间的租赁费及丢失钢管、扣件价值75907.35元，应当由***天公司承担。**是河北安装公司的工作人员，代表河北安装公司在献县龙发建筑材料销售处租赁的管架、扣件是履行职务行为。物资租赁合同及租金费用计算单也注明，承租方是中航油**，可以证明管架、扣件是租给河北安装公司承建的中航油项目本案工程。河北安装公司工作人员***与***天公司工作人员***微信聊天截图，通话录音及文字说明也说到，***天公司施工期间丢失挪用了租赁的钢管、扣件，将剩余的钢管、扣件送到租赁公司后，不签字、不对数。3、***天公司施工期间使用的水电费、使用河北安装公司小方管，共价值15749元，一审判决在工程款中扣除是正确的。4、一审判决认定***天公司逾期34天，逾期时间过短，是错误的，折抵逾期天数14天是错误的。场外1号站逾期完工63天，场外3号站逾期完工44天，应当分别计算违约金，一审不应折抵逾期天数14天。一审合并计算逾期时间，违背了双方合同约定意义。河北安装公司是按照***天公司的施工进度，依据***天公司的申请时间金额付款，不存在逾期付款，不存在违约行为。5、河北安装公司不存在逾期付款，不应承担利息。***天公司不与河北安装公司对账，无法确定付款金额，不具备付款条件。应当在确定金额后，由***天公司先开具发票，河北安装公司收到发票后再拨款。按照合同约定***天公司为先履行一方，河北安装公司为后履行一方。本案中河北安装公司没有违约行为，反而是***天公司逾期完工。拒绝承担逾期施工期间的租赁费用和丢失钢管、扣件损失，不与河北安装公司对账，无法确定付款金额，河北安装公司无法付款。河北安装公司没有违约行为，反而积极找***天公司对账，是***天公司不对账，拖延时间。一审证据中的微信聊天截图、通话录音及文字说明可以证实。6、河北安装公司不存在违约行为，驳回***天公司违约金的诉讼请求是正确的。7、本案工程竣工验收日期为2021年5月18日，根据合同约定质保期为1年内无质量问题，28日内付款，起诉时质保金尚不具备付款条件，不应判决支付，不应支付逾期付款利息。8、一审河北安装公司证据分析：证据1、建设施工专业分包合第2条约定：本合同为固定总价合同，包含建设期间人工费、材料费、施工机械使用费等直接费、间接费、及规费、税费等名目的费用，同时包含市场价格变化、异常气候条件等引起的所有费用。第3条约定：场外1号站于×××20年10月15日前完工，场外3号站于×××20年11月3日前完工。第5.8条约定：免费提供场外1号站罩棚钢管架使用至合同结束，（也就是到场外1号站完工时间×××20年10月15日前）。第7.5条约定乙方超领的材料设备，由甲方在结算时按在市场价（含采保费）扣回。第7.6条约定超过预算定额损耗部分由***天公司负担。第10.2.3条约定河北安装公司收到***天公司出具真实、合法、有效的（增值税）专用发票后再行付款，否则，由***天公司承担全部责任。第14条约定：***天公司不能按合同约定的工期竣工的，每拖延一天，应向河北安装公司支付2000元的违约金。第14.9条约定发包方或承包方不能按本合同条款约定内容履行自己各项义务或者发生合同无法履行的行为，应承担相应的违约责任，包括支付本合同工程价款5%的违约金，并赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失。该证据可以证明***天公司应当承担履行本合同的全部费用，承担全部风险。***天公司应当先给河北安装公司开具发票交付河北安装公司，河北安装公司再行付款，否则***天公司承担责任，本案河北安装公司不具备付款条件。按照合同约定***天公司应赔偿河北安装公司违约金354000元。证据2、青岛新机场加油站工程建设群群成员截图一张。证明双方施工人员组建了工程建设群用于沟通施工事宜。证据3、青岛新机场加油站工程建设群聊天截图4张，工程交接单2张（同***天公司证据7工程交接单），房屋建筑竣工验收备案表2张。聊天内容截图记载，***天公司***表示×××20年12月2日一站和三站的监控网线头做好，可以调试。告知王经理今天工人撤场。做好准备工人撤场，今天2点前做好地面验收工作，工程交接单记载***天公司于×××20年12月17日完工交接。2021年5月18日竣工验收。证明场外1站、场外3站***天公司于×××20年12月2日工人撤场，×××20年12月17日完工交接。场外1号站逾期完工63天，3号站逾期完工44天。河北安装公司应按照合同约定支付违约金。证据4、管管租赁合同1份，租金费用计算单2份。证明租赁的钢管、扣件，费用共计159259.23元。其中***天公司逾期施工期间×××20年10月16日至×××20年12月15日期间租赁费用52257.35元，未偿还部分管件、扣件价值23650元，共计75907.35元，该部分是***天公司违约后逾期施工期间发生的租赁费用，和丢失钢管、扣件的金额，应当由***天公司承担。证据5、***与河北安装公司人员聊天截图一张。证明***天公司应付河北安装公司镀锌管钱4253元，电费11496元，总计：15749元。***向河北安装公司确认两个站的电表数。该金额应当在合同价款中扣除。证据6、***与***微信聊天截图一张，通话录音一段及文字说明一份。证明***天公司×××20年11月28日场外1号站、3号站尚未完工，已经违约在先，应当按照合同约定承担违约责任。***天公司施工期间丢失挪用了租赁的钢管、扣件，将剩余的钢管、扣件送到租赁公司后，不签字、不对数。***天公司不与河北安装公司对账，未开发票，付款条件未成就，河北安装公司无法付款，河北安装公司无违约行为。施工期间的水电费、使用河北安装公司小方管价格已确定，***天公司称一万五千元，实际金额为15749元，可以证实证据5的真实性、合法性、关联性。以上证据可证明***天公司应赔偿违约金354000元，扣除水电费、小钢管15749元，租赁钢管、扣件损失75907.35元，共计：445656.35元。一审只扣除了违约金68000元，水电费、小钢管15749元，共计：83749元。河北安装公司应再少支付***天公司工程款361907.35元，不支付逾期付款利息。 ***天公司答辩称，一、河北安装公司主张的违约金214000元以及140000元，没有事实以及法律依据。1、本案不存在因***天公司原因导致的逾期。1＃站系因为发包方对图纸进行了变更以及疫情导致逾期。3＃站不存在逾期，×××20年11月2日，发包方在工作群内通知“罩棚装修基本尾声，请及时安排罩棚顶部防雷制作”。11月3日，***天公司的代表在群内通知河北安装公司代表，要求河北安装公司安排钢管架子拆除，高空作业已经全部完成，能够充分证明***天公司不存在逾期。后***天公司在现场完成部分发包方安排的合同外工作，才导致的撤场延迟。2、退一万步讲，即使***天公司存在逾期，一审也已经认定实际完工的日期为×××20年12月2日。根据合同约定，逾期时间为48天，折抵河北安装公司第二笔进度款逾期支付的14天之外，剩余逾期34天，一审已经按照合同约定判决***天公司承担了相应的违约金。×××20年12月17日系河北安装公司向发包方交付的时间，与***天公司无任何关联。河北安装公司同时主张14万元和21.4万元的双重违约金，也没有任何依据，不应得到支持。二、河北安装公司主张租赁费、赔偿费用75907.35元，没有事实以及法律依据。1.河北安装公司主张合同约定的完工日期之外的管架、扣件的租赁费以及丢失部分的费用应该由***天公司承担没有任何的合同以及事实依据。双方并未就管架、扣件进行任何交接，也未说明应该由***天公司履行拆除以及保管义务。在×××20年11月3日，***天公司完工后明确告知河北安装公司自行拆除，河北安装公司拒不拆除，河北安装公司应该对其损失自行承担责任。2、根据河北安装公司一审中提供的租金费用计算单，无法证实河北安装公司的主张，第一，献县龙发建筑器材销售处和***的身份均不能落实，且承租方为机场中航油**，不能证明系河北安装公司进行租赁，也不能证明系用于了***天公司施工的项目，不能证明***天公司使用了以上材料，更不能证明系***天公司的原因导致上述的丢失、损坏。第二，河北安装公司承包的中航油青岛项目的总标的高达2700余万，***天公司只是承接其中极小的部分施工，脚手架的搭建、使用方主要为河北安装公司，河北安装公司不能证明系***天公司损坏、弄丢了其租赁物。第三，河北安装公司并不能证明其真实的支付了该款项，不能证明该损失实际产生。3.（×××20）鲁0281民初15313号民事判决书显示，***认可搭架子的购买钢管费用为30000元，不存在河北安装公司主张租赁费用以及损失赔偿等。三、一审法院判决河北安装公司支付逾期付款利息，于法有据，应予以维持。双方对于付款时间有明确的约定，而且河北安装公司对于何时验收合格、何时质保期满均是明知的，但河北安装公司采取各种理由、各种手段进行拖延，构成实质违约，应当支付逾期付款利息。四、***天公司起诉时，认为质保期已经超过，因此对质保金进行了主张系合法合理的，而通过诉讼程序，一审法院对质保金的付款期限作出了认定，但在该付款期限届满之后，河北安装公司仍未支付相关的款项，一审法院判决河北安装公司支付剩余质保金并无任何不当。综上所述，河北安装公司的上诉请求没有任何事实以及法律依据，请求二审依法驳回，以维护公平正义。 ***天公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令河北安装公司向***天公司支付合同款938000元；2.判令河北安装公司向***天公司支付利息暂计41080.78元（自×××20年11月3日起至2022年2月9日止，以798000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自×××20年11月3日起至2022年2月9日止，以140000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），并继续支付利息至实际支付之日止；3.判令河北安装公司向***天公司支付违约金140000元；4.本案受理费、律师费等全部诉讼费用由河北安装公司承担。 河北安装公司向一审法院提出反诉请求：1.判令***天公司给付违约金、损失、费用445656.35元，在合同价款中扣除；2.判令诉讼费由***天公司承担。 一审法院认定事实： 一、河北安装公司中标青岛新机场加油站场外1#站及3#站工程，总合同价款为27465031.99元。 二、***天公司（分包人乙方）与河北安装公司（承包人甲方）于×××20年8月3日签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由乙方分包山东省青岛市新机场加油站场外1＃站、场外3＃站罩棚、站房外包装工程。合同约定价款为固定总价280万元（含9%增值税）。关于固定总价合同价款中包括的价格风险作以下约定：经协商，本固定总价合同的合同总价为完成发包方提供设计文件及工程量清单范围内的所有建设内容的完全价格（如铝板面积、**等工程量发生变动，实际工程量与工程量清单中发生变更不再另行支付或扣去费用），包含乙方根据其施工需要对现场已建成工程部分进行变更所产生的所有施工费用，建设期间人工费、材料费、施工机械使用费等直接费用、间接费及规费、税金等名目的费用，同时包含市场价格变化、异常气候条件等引起的所有风险费用。合同工期：×××20年8月3日开工，×××20年11月3日竣工；（场外1＃站于10月15日前完工，场外3＃站于11月3日前完工），合同工期总日历天数为90天，同时满足业主提出的工期变更请求。合同第五项甲方的权利义务8.免费提供场外1＃站罩棚钢管架使用至合同结束。合同第六项指定乙方项目经理为***。合同第七项材料及供应5.乙方超领的材料、设备，由甲方在结算时按市场价（含采保费）扣回。工程废料归甲方所有，乙方不得擅自处理。6.材料设备的结算方法：据实结算，超过预算定额损耗部分由乙方负担。合同第九项工程竣工1.乙方向甲方提供竣工图六份。2.工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告。3.甲方收到竣工验收报告后7天内进行初步验收，并给予认可或提出修改意见。乙方按照要求修改并承担由自身原因造成修改的费用。十、结算方式和工程款支付方式2.工程款支付方式（2）甲方向乙方支付工程款的时间和方式：乙方全权委托***办理收款手续……承包方焊接材料全部到场后支付合同金额的30%（捌拾肆万元），现场**焊接完成、铝板到场后支付至合同金额的70%（壹佰壹拾贰万），验收合格无质量问题、资料完整提交办理竣工结算后，甲方审核无误后向乙方支付95%（柒拾万）合同款，剩余5%（壹拾肆万）作为质保金，质保期一年内若无质量问题，28天内支付。（3）发票提供：甲方在收到乙方出具的真实、合法、有效的（增值税）专用发票后再行付款，否则，由乙方承担全部责任。如果乙方提供的（增值税）专用发票是假的或虚开的，被相关政府部门查出，一切责任由乙方承担。十一、工程质量保修4.工程质量保修期自总包范围内整体工程竣工验收合格之日起计算，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担，质保期满且建设单位付清甲方工程款后30日内付清。十三、违约1.当发生下列情况之一时，视为甲方违约：（1）甲方不按分包合同的约定支付工程款，经乙方催告后28日内仍未支付的；十四、索赔3.因乙方原因不能按合同约定的工期竣工的，每拖延一天，应向甲方支付2000元的违约金；违约金仍不能弥补甲方损失的，乙方应按实际损失补足；……9.发包方或承包方不能按本合同条款约定内容履行自己的各项义务或者发生使合同无法履行的行为，应当承担相应的违约责任，包括支付合同工程价款的5%的违约金，并赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失。十七、其他7.乙方应加强进度管理，开工前向发包方及业主方报送详细总进度计划并严格执行，保证按期完工。如工期滞后一天，考核处罚10000元，以此类推。附件五《工程质量保修书》，二、质量保修期1.山东省青岛市新机场加油站场外1站站房装饰及标识标牌工程质保期一年；2.其他项目保修期限约定如下：按照国家规定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。附件六（1）罩棚颜面造型、罩棚吊顶制作安装；（2）罩棚立柱、站外包铝板及入口造型门框制作安装；（3）罩棚灯具采购安装、摄像头安装（材料甲供）、急停按***；附中航油青岛机场加油站罩棚精装修及标牌工程量明细单8.罩棚电气安装部分……摄像头安装（摄像头甲供）。 三、×××20年12月17日，河北安装公司就1＃站和3＃站工程整体向中航油进行了工程交接。 四、2021年5月18日，中航油青岛国际机场石油有限公司胶州第一加油站、第三加油站全部工程竣工验收合格且完成备案。 五、***天公司与河北安装公司对***天公司在履行合同过程中使用了水电费和方管的费用15749元予以确认，是否在本案中一并处理有异议。 针对争议的事实，双方分别进行举证并进行了说明： 一、关于完工、交接及验收时间，***天公司称，×××20年11月3日1＃站和3＃站同时完工，1＃站是×××20年11月3日竣工验收，3＃站系于11月3日由甲方中航油在现场验收的。河北安装公司称，***天公司的工人于×××20年12月2日撤场，×××20年12月17日完工交接，但未进行竣工验收，存在质量问题。 ***天公司提交青岛新机场加油站工程建设群微信聊天记录一组，欲证明***天公司于×××20年11月3日全部完成施工。聊天主要内容为：×××20年11月2日，群里说“@**-文控，罩棚装修基本尾声，请及时安排罩棚顶部防雷制作”“还有罩棚顶部防水”，×××20年11月3日，群里说“甲方对一站罩棚初验完毕，钢管架子可以拆了。”“@***，@**-文，**、王经理，咱们一站现场钢管架子可以根据你们计划进行拆除了，目前我们高空作业已经全部完成”。河北安装公司对证据的真实性无异议，但认为截图不完整，对证明目的不认可，场外1＃站***天公司应当在×××20年10月15日前完工，***天公司11月25日才开始拆钢管架子、扣件陆续还给租赁公司，丢失了部分钢管、扣件。 河北安装公司提交青岛新机场加油站工程建设群成员截图及聊天截图，×××20年11月22日，“旭天标识***”说“场外一架管拆除”，11月29日说“场外一卫生打扫完”，11月30日说“场外三卫生打扫完”，×××20年12月2日说“@**-文控，一站和三站的监控网线头做好，可以调试了”“@**-文控，王经理，今天工人撤场，明天拉集装箱，请2点之前做好地面验收工作”。河北安装公司据此欲证明1＃站、3＃站于×××20年12月2日工人撤场，×××20年12月17日完工交接，1＃站逾期完工63天，3＃站逾期完工44天。 二、关于工期延长的原因，***天公司主张因施工图纸变更、疫情防控及甲方逾期付款导致其工期延长，并提交以下证据： 1、***天公司提交罩棚加固变更附件（1＃加油站罩棚加固计算书）及微信聊天记录，欲证明×××20年9月7日，1＃站罩棚需按中航油新外包装形象进行装修，为保证安全对原罩棚钢结构进行承载能力复核并进行加固处理，中航油委托的设计院对图纸进行了变更，造成***天公司施工**，合同虽未约定此种情况下应顺延工期，但不应由***天公司承担逾期后果。 河北安装公司对聊天记录真实性无异议，称系施工过程中研究施工问题进行的沟通，是图纸的细化，不是变更；对罩棚加固变更附件真实性不认可、不知情。施工中的所有施工细节或改变均由***天公司负责，不增加费用也不延长工期，否则构成违约。根据合同第二条、第三条关于固定合同和固定工期的约定可以看出工期不顺延，发生调整不改变工期。合同第八条明确约定“乙方在限定的时间内重新……工期不顺延”。 2、***天公司提交青岛市健康委员会于×××20年10月11日发布的通知，欲证明×××20年10月11日，青岛市爆发疫情，工地进入全面防疫，导致工程停工。河北安装公司认为，×××20年10月11日青岛市发现3例无症状感染者，本案工程地无疫情，并未因疫情原因停工停产，并未影响施工进度，机场是国家工程一直在抢工期。 三、关于河北安装公司是否按期支付第二批进度款（现场**焊接完成、铝板到场付70%），***天公司提交转账凭证及***天公司项目经理***与河北安装公司负责人***微信聊天记录，显示：×××20年10月6日，***告知***“今天**全部焊接结束，第一批吊顶铝板节前就到场了，第二批后天到”。***答“进度款节日过了马上申请”，庄回复“好的”。×××20年10月14日***告知***发票已经寄出，后***于×××20年10月18日、20日两次催要进度款。×××20年10月20日，河北安装公司向***天公司支付102.2万元。 河北安装公司称，合同明确约定***天公司应当先出具发票交付河北安装公司，河北安装公司收到发票后再付款。***天公司×××20年10月14日将发票寄出，河北安装公司收到发票也要在5天之后再安排付款，***天公司×××20年10月20日收到工程款在合理的时间内，河北安装公司付款时间在***天公司的施工期间之内。没有约定在×××20年10月6日前付款，所以河北安装公司不存在违约。 关于第二笔进度款支付节点，***天公司称现场**焊接完成、铝板到场（×××20年10月6日）河北安装公司应支付至70%，截至目前河北安装公司支付186.2万元，支付比例66.5%，未达到70%。在支付第二笔进度款时，***天公司要求支付112万，河北安装公司仅支付102.2万元并要求***天公司按102.2万元开票。 河北安装公司称，按照约定应支付至70%，***天公司未完成焊接向河北安装公司要求付款，河北安装公司考虑工期问题支付了部分进度款，是按照***天公司开具的发票和要求的金额支付的，付款没有逾期，支付进度款时***天公司已经面临逾期，应承担违约金，我方考虑***天公司应支付违约金，进度款的支付金额是双方协商确定的，进度款支付不存在逾期。 四、***天公司提交工程量签证单（×××20.11.25），主要内容：合同外补充签证内容：1.安装青岛中航油1＃站、3＃站罩棚顶部到地面下水管，使用指定ＰＶＣ联塑管材下排水水管，…人工4人×9天；2.增加安装青岛中航油1站、3站罩棚顶部到地面应急排水管，材质选用为钢材下水管加固……人工：6人×5天。负责人：***，施工单位：未**。建设单位处有中航油青岛国际机场石油有限公司**签字。***天公司据此欲证明：在完成约定的工程后，***天公司又在现场进行了部分合同外的施工，且青岛中航油进行了签证认定，系***天公司在完成与河北安装公司的合同之后另履行的与中航油的合同。河北安装公司对该证据的真实性、合法性、关联性不认可，称***天公司只是施工了涉案1＃站、3＃站整体工程的装修并未施工其他工程，不存在延长工期的任何可能性。 五、关于钢管、扣件租赁费及丢失部件费用，双方分别提交以下证据： 1、***天公司提交（×××20）鲁0281民初15313号民事判决书，欲证明***诉北京西格幕驰智能建筑材料有限公司一案判决书认定河北安装公司主张的搭架子的钢管系3万元购买，不存在租赁的问题，租金费用计算单为虚假证据。河北安装公司对该证据的真实性无异议，认为与本案无关联性，***天公司逾期施工期间的费用应由***天公司负担。 2、河北安装公司提交租金费用计算单2份及物资租赁合同，租金费用计算单2份载明承租方：机场中航油**，×××20年11月24日结算，租赁的钢管、扣件，费用共计159259.23元；×××20年12月15日结算，手写“赔偿款23650元＋租赁费75907.35元，以上款项**全部结清。***”，河北安装公司欲证明租赁的钢管、扣件，费用共计159259.23元，***天公司逾期施工期间（×××20年10月16日至×××20年12月15日）租赁费用52257.35元，未偿还部分管件、扣件价值23650元，共计75907.35元，该部分是***天公司逾期施工期间发生的租赁费用和丢失钢管、扣件的金额，应在合同价款中扣除。双方口头约定由***天公司负责拆除管架，但没有证据。实际上***天公司使用后自行拆除并还给了租赁公司。当时280万元包含架管和扣件在合同期内的使用费。 ***天公司质证称，不认可，物资租赁合同不能证明与涉案工程相关，合同中的租赁费系空白的，即使合同真实，也不能证明河北安装公司实际产生上述费用。租金费用计算单中出租方献县龙发建筑器材销售处和***的身份均不能落实，且承租方为机场中航油**，不能证明系河北安装公司进行租赁，也不能证明系用于了***天公司施工的项目，不能证明***天公司使用了以上材料，更不能证明系***天公司的原因导致上述材料的丢失、损坏。据查询得知，该献县龙发建筑器材销售处为河北的企业，河北安装公司曾多次中标中国航空油料有限责任公司河北分公司***、邯郸等项目，不排除该租赁物系用于其他项目。河北安装公司承包的中航油青岛项目的总标的高达2700余万元，***天公司只是承接其中极小的部分施工，脚手架的搭建、使用方主要为河北安装公司。河北安装公司不能证明系***天公司损坏、弄丢了其租赁物。在×××20年11月3日，***天公司完工后，明确告知河北安装公司自行拆除，河北安装公司拒不拆除，后发包方中航油向***天公司支付了拆除费用后，***天公司才进行了拆除，但***天公司没有保管相关物品的义务，河北安装公司应该对损失的扩大自行承担责任。判决书明确记载项目负责人***为搭建脚手架购买了30000元的钢管，不存在租赁的事实，该证据系伪造。 六、关于水费、电费及小方管（镀锌管），河北安装公司提交***与***微信聊天截图、通话录音及文字说明，主要内容为：微信×××20年11月28日，***问***“甲方问我你们什么时候交工，有的铝塑板还没有装上，你们装完了才能交工。”庄回答：“我这边周二基本能完工，剩下的就是清理垃圾修水管之类的工作了。”……庄“因为这个扣件，又回到最初的问题上，扣件的问题，由于模棱两可，这个该不该我们接受也是模棱两可。”李“第一我的工期之内这个是我的租赁拿，工期开外你们延长，是你的损失，这个损失不能算我身上”。庄“主要是还有一个，咱们之前也说了，这个账和合同账，这两个账是不掺和的，给也是我们给你们，你们给我们。”李“……第一这个管子该多少，你们对了账，我确认了单子之后，找你开多少票，你这工程开多少票，支付你，你们不对账怎支付，不开票怎么支付钱吧，公司谁敢拨一分？”庄“你现在给个数？”李：我不是给你数，赶紧对这个账。庄：怎么也出来个数啊，合同价固定。……庄“水电费都算完了，就一万五千块钱”。……庄“水电，当时我们先前还使用了你们一些小方管，那个费用都算了。”李“他们给你单子了吗？”庄“当时我们干完活就给了。”李“第一水电费，第二这个架子我给你弄个数，我跟你对”。 河北安装公司提交上述证据，欲证明×××20年11月28日尚未完工，***天公司违约在先，在施工期间丢失挪用了租赁的钢管、扣件，将剩余的钢管、扣件送到租赁公司后，不签字、不对数。***天公司不与河北安装公司对账，未开发票，付款条件未成就无法付款，河北安装公司无违约行为。施工期间的水电费、使用小方管价格已确定，金额为15749元，可以证实***与河北安装公司人员聊天截图的真实性、合法性、关联性。 ***天公司质证称，不管真实性如何，对证明目的有异议，涉案工程不存在因***天公司原因导致的逾期。该通话仅仅是催促付款的一次协商，没有事实上的沟通，反而能够证明***天公司多次催促河北安装公司付款，但是河北安装公司以各种理由拖延支付。水电费双方若能够协商可以在本案中处理，不能协商的话应另案处理，但是租赁架管合同中从头至尾均没有约定，也不是***天公司弄丢的。 一审法院认为，***天公司与河北安装公司自愿签订《建设工程施工专业分包合同》，不违反法律规定，合同成立且有效。双方作为合同相对方，应当全面、诚实地履行自己的义务，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。***天公司作为分包方应当按期完成分包工程任务，河北安装公司应当及时给付工程款。 本案争议的焦点主要是：1.工程竣工、交付、验收时间，***天公司是否存在逾期，河北安装公司是否存在逾期付款，违约金如何计算；2.架管、扣件等超出合同约定工期的租赁费和丢失部分的费用是否应由***天公司承担；3.水电费、小方管的费用是否应在本案中一并处理。 第一，关于工程竣工、交付、验收时间以及是否存在逾期。 一审法院认为，***天公司主张×××20年11月3日完工，河北安装公司主张完工日期为12月2日，***天公司提交的聊天记录显示：×××20年11月3日，甲方对一站罩棚初验完毕，高空作业已经全部完成，但涉案工程中其他项目是否完工并未明示，根据双方的合同附件六显示，***天公司施工内容不仅包含高空部分，不能据此认定已经完工。结合河北安装公司提交的聊天记录中×××20年12月2日昵称为“旭天标识***”在群里说“@**-文控，一站和三站的监控网线头做好，可以调试了”“@**-文控，王经理，今天工人撤场，明天拉集装箱，请2点之前做好地面验收工作。”以及×××20年11月28日聊天记录中，***问***“你们什么时候交工”，***答“现在干的基本是收尾的或者整改的……”，***问“甲方问我你们什么时候交工，有的铝塑板还没有装上，你们装完了才能交工”，***称“我这边周二能基本完工……”可见，截止×××20年11月28日，案涉工程尚未全部完工。×××20年12月2日，***天公司安排工人撤场，表明***天公司已经完成所有施工。综上，一审认定×××20年12月2日为涉案工程实际完工日期。 关于工期延长原因，***天公司称因设计变更、疫情影响及河北安装公司**付款导致，并非可归结于***天公司的原因。一审认为，***天公司称的中航油设计变更时间为×××20年9月7日，距合同约定的1＃站完工时间尚有一个多月。若设计变更会影响工期，***天公司应对施工安排和工期进行重新规划或与合同相对方及甲方就工期问题进行有效沟通。河北安装公司知晓设计更改，并不等同于默许工期顺延。对***天公司该抗辩主张，不予支持。 ***天公司提交青岛市健康委员会于×××20年10月11日发布的通知，欲证明受疫情影响停工。该通知通报了当月青岛市发现确诊病例及无症状感染者的人数，但并未显示因疫情原因要求案涉工地区域采取静默防疫措施或提出停工停产要求，***天公司亦未举证因疫情原因停工停产或因疫情造成供材**等直接影响工期的情形。对该项抗辩主张，不予支持。 ***天公司提出河北安装公司**付款导致工期延误，根据分包合同“十、结算方式和工程款支付方式2.工程款支付方式…现场**焊接完成、铝板到场后支付至合同金额的70%（壹佰壹拾贰万）”，***天公司提交微信聊天记录显示，×××20年10月6日***天公司工作人员告知河北安装公司“第一批铝板到场、**今天能焊接完成”，要求支付进度款，***答复“节日过了马上申请”，后***天公司于×××20年10月18日、10月20日多次催要款项。河北安装公司于×××20年10月20日支付102.2万元工程款。根据合同约定“现场**焊接完成、铝板到场”为第二笔进度款付款条件，***天公司于×××20年10月6日提出付款要求时河北安装公司未提出异议并答复“节日过了马上申请”，即河北安装公司认可付款条件已经成就。***天公司开具增值税发票、邮寄、审批等事项不应成为河北安装公司拒绝或**付款的理由。河北安装公司称由于***天公司施工即将逾期应承担违约金，双方经过协商予以抵扣，故实际付款102.2万元，该理由缺乏证据且违背逻辑。***天公司提出付款申请时尚在合同约定的工期内，尚未逾期，即使有可能逾期也无法确定逾期时间及违约金金额，故河北安装公司的抗辩意见不予采纳。综上，河北安装公司存在逾期支付进度款的情况，逾期天数应计算为14天（×××20年10月7日至×××20年10月20日）。 根据分包合同约定，涉案工程应于×××20年8月3日开工，于×××20年11月3日竣工；（场外1＃站于10月15日前完工，场外3＃站于11月3日前完工），合同工期总日历天数为90天，同时满足业主提出的工期变更请求。***天公司于×××20年12月2日完工，即1＃站逾期48天，3＃站逾期29天。1＃站逾期时间涵盖3＃站逾期时间，合并计算为48天。河北安装公司逾期付款14天，双方互抵，认定***天公司逾期完工34天。 根据双方合同约定，逾期完工构成违约，应当承担违约金。分包合同三处约定了违约责任，分别是“十四、索赔3.因乙方原因不能按合同约定的工期竣工的，每拖延一天，应向甲方支付2000元的违约金；违约金仍不能弥补甲方损失的，乙方应按实际损失补足”“9.发包方或承包方不能按本合同条款约定内容履行自己的各项义务或者发生使合同无法履行的行为，应当承担相应的违约责任，包括支付合同工程价款的5%的违约金，并赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失。”“十七、……如工期滞后一天，考核处罚10000元，以此类推。”。违约金的约定在于敦促***信、全面履行合同义务，一方发生违约的情况下，通过违约金弥补另一方损失。本案中，虽然存在逾期，***天公司已经完成了合同约定的施工内容，合同目的已经实现，河北安装公司未举证证明因***天公司逾期完工造成实际损失情况，出于公平的考虑，不应在每日2000元的基础上加以考核处罚，综合本案实际情况，***天公司逾期完工34日，应承担违约金68000元（2000元/日×34日）。 第二，架管、扣件等超出合同期间的租赁费和丢失部分的费用是否应由***天公司承担。 河北安装公司认为根据合同相关约定，合同约定的完工日期之外的管架、扣件的租赁费及丢失部分的费用应当由***天公司承担并提交租金费用计算单及物资租赁合同、通话录音等。一审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。河北安装公司提交的物资租赁合同及租金费用计算单显示的出租方为献县龙发建筑器材销售处，承租方为机场中航油**，租金费用计算单也载明“以上款项（赔偿款、租赁费）**全部结清”，上述证据均未显示与河北安装公司存在关联性，亦不能证明与本案存在关联性，不予采纳。河北安装公司提交的证据，不足以证明其主张，应当自行承担不利后果，对该项反诉请求，一审不予支持。 第三，水电费、小方管的费用15749元是否应在本案中一并处理。一审认为，根据分包合同第七条的约定，建设单位和甲方供应的材料设备清单：摄像头、防火涂料主材，可见小方管等属于乙方供材。***天公司为完成建设施工必须使用水、电、小方管等，相应金额已经双方确认，相关费用属于为完成分包合同所涉建设内容支出的费用，应当在本案中一并处理为宜。 第四，关于剩余工程款及质保金。 根据合同约定，“验收合格无质量问题、资料完整提交办理竣工结算后，甲方审核无误后向乙方支付95%（70万元）合同款，剩余5%（14万元）作为质保金，质保期一年内若无质量问题，28天内支付。”关于提交结算资料的时间，***天公司称于×××20年11月26日提交，但所提交微信聊天记录来源不明且不能体现与案件的关联性，一审不予采信。河北安装公司认可***天公司于×××20年12月15日直接向吕姓资料员提交了结算资料，双方均认可×××20年12月17日，河北安装公司就1＃站和3＃站整体施工向甲方中航油进行了工程交接，应认定河北安装公司已经对***天公司施工部分进行竣工结算，河北安装公司应当于×××20年12月17日前向***天公司支付95%的工程款，已付1862000元，剩余未付款为798000元（280万元×95%-1862000元）。以上未付款项与***天公司应支付河北安装公司的水电费、小方管费用15749元、逾期完工违约金68000元相互抵顶后，剩余金额为714251元（798000元-15749元-68000元）。 关于质保金，合同中双方约定质保金为合同总价款的5%，即14万元，质保期自工程竣工验收合格之日起计算，期限一年，质保期满28天内支付。根据竣工验收备案表记载，1#站和3#站均于2021年5月18日整体竣工验收，***天公司施工部分亦包含在内，故质量保修期最迟应自2021年5月18日起算一年，2022年5月18日届满，河北安装公司应当于2022年5月19日起28日内，即2022年6月16日前退还***天公司。 关于***天公司主张的欠付利息，一审认为，如前所述，河北安装公司应当于×××20年12月17日前向***天公司支付剩余工程款714251元、于2022年6月16日前退还质保金14万元，河北安装公司未按期付款，***天公司主张河北安装公司以未付款项为基数，按照同期贷款利率承担逾期付款利息，于法有据，予以支持。按照付款时间节点，河北安装公司应分别承担以714251元为基数，自×××20年12月18日起至实际付清之日止，以14万元为基数，自2022年6月17日起至实际付清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的逾期付款利息。 关于***天公司主张的违约金，因河北安装公司的违约行为系逾期付款，***天公司已经主张逾期付款利息，故对***天公司主张的违约金不予支持。 综上，***天公司的诉讼请求与河北安装公司的反诉请求互相折抵后，河北安装公司应继续支付***天公司欠付工程款、质保金及利息。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条之规定，判决：一、河北安装公司于判决生效之日起十日内支付***天公司工程款714251元，并承担以714251元为基数，自×××20年12月18日起至实际付清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的逾期付款利息；二、河北安装公司于判决生效之日起十日内支付***天公司质保金14万元，并承担以14万元为基数，自2022年6月17日起至实际付清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的逾期付款利息；三、驳回***天公司其他诉讼请求；四、驳回河北安装公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。案件受理费14872元，反诉案件受理费3992元，合计18864元，由***天公司负担8554元，由河北安装公司负担10310元，折抵后，河北安装公司应于判决生效后十日内支付***天公司6318元。 二审中，河北安装公司提交证明一份，证明**租赁的钢管扣件是给河北安装公司租赁，用于涉案1号和3号站的施工。***天公司逾期施工期间的租赁费和丢失的钢管扣件损失，***天公司应当承担。***天公司质证称，真实性不予认可，无提供证明的献县龙发建筑器材销售处的负责人的签字。（×××20）鲁0281民初15313号一案中，***认可搭架子购买的钢管费用为3万元，不存在租赁费用以及损失赔偿等。***天公司使用该脚手架之前系第三方公司在使用。***天公司完工后，明确告知河北安装公司自行拆除，河北安装公司拒不拆除，应该对其损失自行承担责任。现河北安装公司并不能证明其真实的支付了款项，不能证明损失实际产生。 本院二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：1.逾期完工违约金如何计算；2.架管、扣件等超出合同约定工期的租赁费和丢失部分的费用如何承担；3.质保金应否返还。 1、关于逾期完工违约金。双方在合同约定的合同工期为：×××20年8月3日开工，于×××20年11月3日竣工；（场外1＃站于10月15日前完工，场外3＃站于11月3日前完工），合同工期总日历天数为90天，同时满足业主提出的工期变更请求。合同关于逾期违约责任的约定为：“十四、索赔3.因乙方原因不能按合同约定的工期竣工的，每拖延一天，应向甲方支付2000元的违约金；违约金仍不能弥补甲方损失的，乙方应按实际损失补足”“十七、……如工期滞后一天，考核处罚10000元，以此类推。”。从以上约定可以看出，双方无论是对总工期90天的约定，还是逾期违约金的约定，均系将1号站和3号站作为一个项目，应当认定每天2000元的逾期完工违约金系针对1号站和3号站整体，河北安装公司主张1号站和3号站应当分别按每天2000元计算逾期违约金，依据不足，本院不予采纳。一审基于公平的考虑，综合本案实际情况，确认***天公司承担逾期完工违约金68000元，并无不当，本院予以维持。双方合同第14.9条“发包方或承包方不能按本合同条款约定内容履行自己的各项义务或者发生使合同无法履行的行为，应当承担相应的违约责任，包括支付合同工程价款的5%的违约金，并赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失。”的约定，并非系针对逾期完工的约定，且一审判决已按双方合同第14.3条的约定判决***天公司承担了逾期完工违约金，河北安装公司依据该条约定主张***天公司应当另行支付违约金14万元，本院不予支持。 2、关于架管、扣件等超出合同期间的租赁费和丢失部分的费用。河北安装公司主张的架管、扣件租赁费和损失费用75908.35元，未经***天公司的确认。在合同履行过程中，双方对架管、扣件的使用费并未约定具体数额和计算方式，双方也未办理书面的交接手续，河北安装公司提交的证据也不足以证明其主张，其主张的该费用证据不足，本案不予支持。河北安装公司可在有充分证据后另行主张。 关于质保金。虽然***天公司起诉时质保金尚不符合返还条件，但一审诉讼过程中，质保期已经届满，质保金已符合返还的条件，一审在本案中对质保金一并作出处理，并无不当，本院予以维持。 双方在合同中对工程款的支付有明确约定，架管扣件等其他费用没有确定，不能成为拒付工程款的理由，河北安装公司据此主张其不应支付利息，理由不能成立，本院不予支持。支付工程款是合同的主要义务，开具发票是合同的附随义务，***天公司未开具发票，不影响河北安装公司对其未付款项承担相应的利息。 综上所述，河北安装公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6729元，由上诉人河北省安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　侯　娜 审 判 员　　*** 审 判 员　　盛新国 二〇二三年二月十五日 法官助理　　马文淑 书 记 员　　*** 书 记 员　　贾　立