某某、湖北一本水利建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省黄石市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鄂02民终844号 上诉人（一审被告）：**，男，1984年6月7日出生，汉族，住***。 委托诉讼代理人：***、**，均系湖北睿范律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：湖北一本水利建筑工程有限公司，住所地：湖北省***兴国镇东坡路16号。 法定代表人：***，公司经理。 委托诉讼代理人：***，湖北富川律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：***鼎成房地产开发有限公司，住所地：***兴国镇儒学路。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，上海海忠恒律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人湖北一本水利建筑工程有限公司（以下简称一本水利公司）、***鼎成房地产开发有限公司（以下简称鼎成公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省***人民法院(2021)鄂0222民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销一审判决，改判其向一本水利公司支付工程款10363179元或驳回一本水利公司的诉讼请求。2.上诉费由湖北一本水利建筑工程有限公司承担。事实和理由：1.一审判决认定案件主体错误。（1）案涉工程是***挂靠资质施工；（2）案涉协议是一本水利公司与鼎成公司签订，鼎成公司应是本案承担责任的直接主体。2.一审判决认定事实错误。（1）2021年5月11日的证据未加盖鼎成公司公章，不能作为认定工程款的证据；（2）结算时没有正规结算资料；（3）一本水利公司与鼎成公司的备案合同约定了固定单价，故依法应按固定单价确认工程款数额；（4）本案应通过鉴定来确认工程款；（5）其已支付了17463051元工程款，一审法院视而不见；（6）案涉工程未竣工验收，没有达到结算条件。 一本水利公司、鼎成公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。 一本水利公司向一审法院起诉请求：1.判令**向其支付工程款21,086,136元，鼎成公司对上述工程款承担连带清偿责任；3.其工程款在鼎成公司开发的“阳新时代公馆”建筑物拍卖款中享有优先权；4.**、鼎成公司以所欠工程款总额为基数，按月利率1.4%的标准支付逾期付款的利息；5本案诉讼费用由**、鼎成公司承担。 一审法院认定事实：2017年6月28日，**与一本水利公司签订《阳新时代公馆商住楼工程施工承包协议书》。双方约定：**将其开发的***兴国镇龙港路东侧的“阳新时代公馆商住楼”建设工程发包给一本水利公司承建；承包范围为设计图纸中的整体建筑安装工程，包括桩基础工程、土建及装饰工程、消防工程、智能化工程、绿化工程、市政府雨污水和道路配套工程等；承包方式为包工包料、包机械、包水电、包施工措施费、包质量、包工期、包环境保护、包施工期安全、***施工、包现场二次搬运、包已完成工程成品保护、包工完场清、包通过有关部门的质量与安全检查、包竣工资料整理、包验收合格、包国家规定的各种税费以及发生的全部费用；开工日期为2017年7月18日，竣工日期为2019年7月17日，合同工期为720天；合同价款据实结算并按照约定执行，合同总价款最终以施工方实际施工内容按照本协议中约定的相关计价条款的规定计算，并经双方共同核定认可的结算造价为准；付款方式为由承包方垫资施工至第15层主体结构完成后开始支付工程进度款，在发包方取得销售许可证后10天内，发包方应支付已完15层以下（含15层）主体工程的已完工工程造价70%的工程款给承包方，从第十六层主体结构开始，工程进度按月申报、支付一次，工程竣工验收合格后10日内，发包方应支付全部已完工工程造价85%的工程款给承包方，承包方向发包方移交合格工程之日起90日内，发包方应支付合同总价款95%的工程款给承包方，剩余工程款为工程质量保证金，按照约定支付；承包方委派***为现场管理代表；相关违约责任等。 2018年5月8日，**挂靠鼎成公司的资质并代表开发商及发包***成公司的名义与一本水利公司签订《建设工程施工合同》及相关附件，鼎成公司将其开发的***兴国镇龙港路东侧的“阳新时代公馆”发包给一本水利公司承建。双方约定：工程承包范围为项目内设计图纸标明建筑物的主体建筑及土建装修部分等专业工程；开工日期为2018年6月28日，竣工日期为2019年12月28日，合同工期为540天；合同价款为26,940,555.52元，其中安全防护、文明施工措施费为885,675.83元。发包人任命的发包人代表系案外人**，代表职权范围是质量、安全、工期及造价控制，承包人任命的承包人代表系案外人***；误期赔偿费按每天500元的标准计算，最高限额为工程款结算款的6%，工程量按监理工程师和相关部门共同审签并经发包人确认后的工程量为准；主体工程竣工验收合格时付工程款总价的50%，工程全部竣工并经组织正式竣工验收合格后向发包人交工之日起三个月内付至总价90%的工程款，预留10%作为保修资金；工程竣工验收合格，工程质量归档后，才能进行工程结算，结算时，招标内的工程量以中标结算价。一律不得以任何形式及理由提高价款。对于中标合同外的变更工程量，根据国家和省有关工程建设的规定，严格实行程序操作，先报发包方股东会讨论审批后再实施。按照原设计院设计的变更图纸式工程现场签证单等有关资料，提交有资质的相关部门进行决算式审计，以结算式审计报告为依据进行补价结算。 合同签订后，2019年4月16日，鼎成公司依法取得建筑工程施工许可证。一本水利公司向鼎成公司支付工程保证金1500000元,并依约履行了部分建筑施工义务。 2020年6月13日，**向***出具承诺书，施工现场施工电梯与塔吊自2020年6月1日起由**负责，所有租赁费用及安全责任与***无关；**所欠***工程贷款（以结算为准）条款：2020年8月1日前按合同进度结算支付，逾期**自愿以该项目门面作抵，并办理网签手续给***方；因工程基本完工，***管理团队已撤退。自2020年6月1日以后，施工现场安全责任由**负责。 2020年8月30日，**与***签订《时代公馆收尾工程协议书》，双方约定时代公馆外墙涂料、内墙保温、公共部分装饰、门窗水电、消防、屋面采光棚、室外工程等事项由**负责施工并支付配合费，将时代公馆三楼商住房和四套商品房共作价5200000元作为工程款抵偿给***，一本水利承建时代公馆的建筑税费由**承担（建筑税款从一本水利工程款中扣除）；经双方结算，**除已支付工程进度款及以房抵债外，下欠余款由**在2020年10月底付清或以房产抵押，如逾期支付工程款，一本水利公司除有权随时要求**支付工程款外，**应向一本水利公司支付拖欠的工程款利息（利息按月息二分的标准计算）；若**违约导致一本水利公司追索工程款额外支付的各项费用（不限于诉讼费、律师费、鉴定费、利息等）均由**承担。 2020年11月5日，经**与一本水利公司双方对阳新时代公馆工程结算书按照约定时间、工程审核文件、结算制度以及相关结算资料进行结算审定，审定原告建设“阳新时代公馆”工程实际完工的工程款金额为36580995元。 2021年3月15日，鼎成公司与一本水利公司就2018年5月8日签订的《建筑工程施工合同》达成《补充协议》，鼎成公司承诺在法律允许的范围内为“阳新时代公馆”项目的相关手续办理提供便利，配合一本水利公司办理时代公馆的网签、备案、办理不动产权证手续，但不承担任何费用；一本水利公司承诺“时代公馆”项目的相关建设工程纠纷与鼎成公司无关，一本水利公司放弃鼎成公司除协助办理时代公馆项目相关手续义务之外的任何权利；一本水利公司承担鼎成公司因履行“时代公馆”项目办理相关手续人员的必要费用（包括工资，月工资不超过3000元）。 2021年5月11日，一本公司、***与**双方经会议协商议定涉案工程款总额为32000000元；工程的建筑税由**交纳；时代公馆所欠的钢材料款由一本公司和***承担；时代公馆前期所欠人工费由一本公司、***承担，后期工程由**承担；工程款总额32000,000元中包含1500000元工程保证金及利息。 另查明，2021年1月4日，经**与***双方确认，**已向一本水利公司支付工程款11620000元。剩余工程款经一本水利公司多次找**、鼎成公司催讨未果。 一审法院认为，当事人应当依法遵循诚实信用原则按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第五百七十九条规定：当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。本案中，案涉《阳新时代公馆商住楼工程施工承包协议书》、《建设工程施工合同》及相关附件是当事人的真实意思表示，合法有效。施工合同对合同当事人均有约束力。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十三条规定：发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程款依据的，人民法院应予支持。但发包人与承包人因客观情况发生了招标时难以预见的变化而订立建设工程施工合同的除外。第二十四条规定：当事人就同一建设工程订立数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。本案中，一本水利公司施工的工程虽然未经竣工验收，但涉案工程自2018年6月份开工后，一本水利公司已完成了部分工程量，双方就工程款总额也已经过会议讨论达成一致意见。2020年6月1日后，双方终止建设工程施工合同，一本水利公司团队退场。一本水利公司就已完成的施工工程有权向发包人即**要求支付工程款。**与一本水利公司签订的《阳新时代公馆商住楼工程施工承包协议书》与**挂靠鼎成公司的资质并代表开发商及发包***成公司的名义与一本水利公司签订《建设工程施工合同》在合同实质性内容上并没有发生变化，但对结算工程款的依据的约定不同，一本水利公司要求按照实际履行合同对工程款进行结算，符合法律规定，也符合双方的约定。因一本水利公司与**以及鼎成公司三方在庭审中均同意按照2021年5月11日协商达成的解决工程款的意见处理。故2021年5月11日《关于时代公馆拖欠工程款及人工费问题调解意见》可以作为双方结算工程款的依据。案外人***作为一本水利公司的代表在涉案工程施工过程中实施行为，其法律后果以及相关权利义务均由一本水利公司承担。基于上述法律规定和当事人的约定，法院依法认定2020年6月13日**向***出具承诺书、2020年8月30日**与***签订《时代公馆收尾工程协议书》、2020年11月5日**与一本水利公司签订的“阳新时代公馆”竣工结算审定表、2021年3月15日鼎成公司与一本水利公司《补充协议》、2021年5月11日一本水利公司与**签订的关于“阳新时代公馆”拖欠工程款及人工费问题调解协议可以作为涉案工程的结算依据。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。第十七条规定：有下列情形之一,承包人请求发包人返还工程质量保证金的,人民法院应予支持:(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自建设工程通过竣工验收之日起满二年;(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后,不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。本案中，一本水利公司向鼎成公司支付1500000**证金的事实，因双方无争议，依法予以认定。因双方在合同中明确约定在原告完成地下室（二层）结构后的七天内或春节前，鼎成公司应当将工程保证金全额无息退还给一本水利公司，按照上述法律规定，因返还工程保证金的时间条件已成就，上述工程保证金被告应当依约返还给一本水利公司。因双方约定工程款总额中包含该应返还给一本水利公司的保证金，由此可见，该保证金实际由当事人双方自行进行了处置。而该约定不违反法律规定，系当事人双方的真实意思表示，因此，对该事实，依法予以确认。因双方约定一本水利公司承建时代公馆的建筑税费由**承担，该约定系当事人双方的真实意思表示，不违反法律规定，故对该事实，依法予以确认。剩余工程款应当依约在2020年10月底付清。一本水利公司主张以审定金额36580995元计算工程款，后因当事人在审理过程中均同意按照2021年5月11日协商达成的的意见处理工程款，故以双方认可的工程款总额32000000元为工程款结算依据。扣减**已向一本水利公司支付的工程款11620000元后，剩余工程款20380000元**应当及时向一本水利公司支付。因涉案工程实际系**挂靠鼎成公司的资质开发，**系实际开发人且一本水利公司已书面承诺“时代公馆”项目的相关建设工程纠纷与鼎成公司无关，一本水利公司放弃鼎成公司除协助办理时代公馆项目相关手续义务之外的任何权利，一本水利公司现提出要求鼎成公司对欠付的工程款承担连带偿还责任的诉讼请求，与一本水利公司做出的书面承诺自相矛盾且一本水利公司已对自己享有的诉讼权利进行了行使和处分，故对一本水利公司的该项诉请，依法不予支持。但鼎成公司有协助办理网签、备案、不动产权证等相关手续的义务。因双方约定**在2020年10月底付清或以房产抵押，如逾期支付工程款，一本水利公司除有权随时要求**支付工程款外，**应向一本水利公司支付拖欠的工程款利息（利息按月息二分的标准计算），但该逾期支付工程款的利息约定明显超过法律规定，一本水利公司虽然后续变更诉讼请求为判令**以所欠工程款总额为基数，按月利率1.4%的标准支付逾期付款的利息，但该主张并无明确的法律依据，鉴于**存在逾期支付工程款的事实且有对逾期付款利息的相关约定，本院酌定**逾期支付工程款的利息以所欠工程款总额为基数，按年利率15.4%的标准计算。一本水利公司要求判令其工程款在鼎成公司开发的“阳新时代公馆”建筑物拍卖款中享有优先权，因符合有关法律规定且**对该项诉请不持异议，依法予以支持。 对**辩称主体不适格、双方未对工程验收合格，一本水利公司要求支付工程款不符合约定的辩解理由，因不符合事实，且双方对解除协议已经达成一致协商意见，并对一本水利公司已经完工的工程进行了结算，另对下欠工程款的支付进行了重新约定，故对该辩解理由依法不予支持。对**辩称已支付22324700元的辩解理由，因无充足证据证明该支付款项系支付给一本水利公司的工程款，而支付数额一本水利公司与**进行了核对，该事实是对**向一本水利公司支付工程款的确认，故对该辩解理由依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百一十八条、第一百五十七条、第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第十七条、第二十三条、第二十六条、第三十五条、第三十九条、第四十条的规定，判决如下：一、**在本判决生效之日起十日内向湖北一本水利工程有限公司支付工程款20380000元及利息（利息以逾期未支付的工程款20380000元为基数，按年利率15.4%的标准，自2020年11月1日起计算至付清之日止）；二、上述工程款在鼎成公司开发的“阳新时代公馆”建筑物拍卖的价款中享有优先权；三、***鼎成房地产开发有限公司协助办理“阳新时代公馆”项目的网签、备案、不动产权证等相关手续；四、驳回一本水利公司的其他诉讼请求。案件受理费147231元，财产保全费5000元，合计152231元,由**负担。 二审中，当事人未提供足以改变一审认定事实的新证据。 经二审审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。 关于上诉人**提出的上诉请求和理由。本院评判如下，第一、根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，1.当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2.人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 本案中，《阳新时代公馆商住楼工程施工承包协议书》系**与一本水利公司签订；《建设工程施工合同》是**挂靠鼎成公司的资质并代表开发商及发包***成公司名义与一本水利公司签订，该两份合同中的工程实际上均是“阳新时代公馆”项目，且根据该两份合同相关内容，***并非合同签订方，其仅是一本水利公司任命的现场管理代表，负责施工期间的施工质量、安全等问题，**提出***是实际施工人，但在本案审理过程中并未提供***有挂靠一本水利公司或借用一本水利公司的资质来承包建设“阳新时代公馆”项目的有效证据材料，故根据合同相对性原则，一本水利公司有权向**主***，其在本案中具有诉讼主体资格。此外，本案证据已证实**是“阳新时代公馆”项目的实际出资人及建设方，鼎成公司仅实施为**提供资质的行为，一本水利公司亦书面承诺“阳新时代公馆”项目的相关建设工程纠纷与鼎成公司无关，并放弃鼎成公司除协助办理该项目相关手续义务之外的任何权利，故一审法院直接判令**向一本水利公司承担支付工程款的责任，并无不当。 第二、如前所述，在“阳新时代公馆”项目开发建设过程中，鼎成公司除向**提供资质外，再无其他行为，一本水利公司亦放弃鼎成公司除协助办理该项目相关手续义务之外的任何权利，故该项目的结算仅需经一本水利公司与**确认即可，鼎成公司是否参与结算并无实际意义。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。在卷证据已证实一本水利公司系因与**达成调解协议而于2020年6月1日退出了“阳新时代公馆”项目建设，而该项目后续建设已是由**负责，故该项目建设转移占有之日可作为竣工之日，且在一本水利公司退出该项目后以及本案一审庭审过程中，**与一本水利公司就工程款结算价格进行了结算审定和调解，双方最终确认一本水利公司应收工程款为3200万元，**经对账亦签字确认已向一本水利公司支付工程款1162万元。由此可见，一审法院以3200万元作为工程款结算依据，扣减1162万元后，判令**向一本水利公司支付剩余工程款2038万元，具有事实和法律依据。此外，一审判决认定的其他事实亦均有证据证实。**提出一审判决认定的事实错误的上诉理由，均未提供有效证据证实，故本院不予支持。 综上，本院认为，**提出的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81901元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　吕　林 审判员　　张　莉 二〇二二年八月二十五日 书记员　　杜　欢