福鼎市市政工程有限公司、福建家景置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）闽09民终1116号

上诉人福建家景置业有限公司（简称家景置业公司）因与被上诉人福鼎市市政工程有限公司（简称福鼎市政工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福鼎市人民法院（2020）闽0982民初2308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

家景置业公司上诉请求：撤销一审判决，驳回福鼎市政工程公司的全部诉讼请求；如法院认为未超过诉讼时效，则改判剔除路灯工程、人行道铺装工程的金额。事实和理由： 一、重审法院对福鼎市政工程公司自认的未施工路灯工程和人行道铺砖工程的造价予以认定是错误的。 本案发回重审是因福鼎市政工程公司在原二审时提供2010年8月的《施工图变更设计》，该《施工图变更设计》仅涉及安砌侧（平缘）石由混凝土改为花岗石，没有涉及路灯和人行道铺砖工程。然而重审法院在没有任何新证据的情况下却对人行道铺砖和路灯工程部分，要求鉴定机构对造价进行补充鉴定，进而又以鉴定机构的补充鉴定为依据，来认定路灯工程和人行道铺砖工程的造价。这是十分错误的。 重审法院要求鉴定机构对路灯工程和人行道铺砖工程进行鉴定，违背了法律规定不能干涉鉴定机构依法独立进行鉴定的原则，属于司法干涉鉴定。而对鉴定机构而言，在没有任何新证据，且原审中鉴定机构对此已经答复不予鉴定的情况下，又应重审法院要求进行鉴定，其行为已丧失独立公正，该补充鉴定不能做为证据使用。 二、福鼎市政工程公司的起诉超过诉讼时效，依法应驳回其诉讼请求。

福鼎市政工程公司辩称： 1、重审鉴定的路灯路面基础工程量为63476.63元和人行道铺装工程量270497.06元的依据正确。虽然一审时案涉双方确认路灯工程不是福鼎市政工程公司施工，但并没有确认路灯工程的路面基础工程不是福鼎市政工程公司施工的，在福鼎市政工程公司举证的工程量签证单第70、73页可以看出福鼎市政工程公司对这个路段的路面基础工程进行了施工；《2011年1月份工程量审核申报表》第11-15页（包括挖路灯管沟槽土方、挖路灯基坑土方、沟槽内回填砂、沟槽内回填土方、余方弃置），工程款为63477元，该份申报表经过监理单位盖章确认，见本次发回重审后被上诉人举证的证据207-210页。原一审提交的证据一《工程量签证单》中明确铺设数量为2993.88平方米，见原审发回重审后福鼎市政工程公司举证的证据141页。福鼎市政工程公司提交的证据-《2011年7月份工程量审核申报表》第四项中明确单价为90.35元，证据218-220页，上述两份证据均经过监理单位盖章确认，可证明这两个工程是由福鼎市政工程公司施工。 2、家景置业公司提出本案已超过诉讼期间的理由不能成立。本案双方并没有实际结算出一个具体数额，具体数额是诉讼后通过司法鉴定得出。家景置业公司也没有明确拒绝本案工程量、工程款的支付。因是市政工程，为赶时间所以做完后没有进行正规验收就直接投入使用。所以家景置业公司关于超过诉讼时效的上诉理由不能成立。 综上，请求维持一审判决。

福鼎市政工程公司向一审法院起诉请求：1．判令家景置业公司向福鼎市政工程公司支付拖欠工程款2336472元及逾期违约金907,787.8元（暂计至2019年9月4日，实际按照合同约定计算至家景置业公司还清款项之日止）；2．本案所有的鉴定费、诉讼费由家景置业公司承担。 一审法院认定事实：2010年9月23日，福鼎市政工程公司与家景置业公司签订《工程施工合同》，约定家景置业公司将福鼎市江滨南大道（梅溪至隧道口段）道路潮音岛段工程及电力电缆工程发包给福鼎市政工程公司，签约合同价为9,262,442元。《工程施工合同》的通用条款约定“17.5.1.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人出具公函向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。17.5.1.2发包人应当自收到结算资料之日起7天内将资料的完整性进行审查……17.5.1.4发包人应从收到完整结算资料之日起，在合同约定时限内向承包人出具书面审查意见……17.5.1.5承包人应在收到审查意见后14天内与发包人核对，将同意或予以修改的书面反馈递交发包人……经核对后，发包人应当在7天内出具审核报告……17.5.1.7审核报告经发、承包双方签字并加盖单位公章后生效，作为承包人向发包人申请支付工程竣工结算价款的依据。承包人根据发、承包双方确认的审核报告，向发包人书面申请支付工程竣工结算价款。发包人收到申请后，应当即时予以签收，并在15天内向承包人支付除按合同约定预留工程质量保证金外的全部结算价款；发包人在15天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第16天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”合同签订后，福鼎市政工程公司进场施工。2012年7月16日该工程的竣工图编制完成。家景置业公司已累计向福鼎市政工程公司支付该工程的工程款5,138,000元。2019年9月9日福鼎市政工程公司提起本案诉讼。审理过程中，依据福鼎市政工程公司申请，一审法院依法委托福建宏建工程造价咨询有限公司鉴定和补充鉴定，该工程总造价为7,184,824元。另，原一审鉴定费为69，690元，重审鉴定费为9000元，合计78,690元，均由福鼎市政工程公司直接支付给福建宏建工程造价咨询有限公司。 一审法院还认定： 1、关于家景置业公司提出本案已超过诉讼时效问题。工程款支付的诉讼时效起算期间应自发包方应付工程款之日开始起算。本案因双方当事人均未能提供证据足以认定工程验收交付、结算等事实，而无法确定该工程竣工验收和工程款结算具体时间，也无证据证明发包方家景置业公司明确拒绝支付工程款，家景置业公司亦没有提供证据证明承包方福鼎市政工程公司知道或应当知道家景置业公司拒绝支付工程款，故福鼎市政工程公司向人民法院请求保护的诉讼时效期间没有开始起算，且起诉前双方实际未对工程款进行结算，没有明确的付款金额，债权债务关系未能最终确认。因此，家景置业公司提出本案超过诉讼时效的抗辩理由依据不足，本院不予采纳。 2、关于案涉工程的总造价问题。鉴于福鼎市政工程公司提交的《工程量签证单》、《2011年1月份工程量审核申报表》、《2011年7月份工程量审核申报表》、《工程款支付证书》、《第二期工程进度款支付审核表》等证据，均有监理单位厦门兴海湾监理咨询有限公司的盖章、总监理工程师李海及易会建等人的签名，原二审提交的2010年8月《施工图变更设计》有设计单位厦门中平公路勘察设计院有限公司的盖章和总工程师、分管副总经理、项目负责人等人的签名，以及一审法院的现场勘验拍照，而家景置业公司在原一审、重审中均未能提供证据证明遗漏部分系其他承包人施工建设。因此，可以认定原一审鉴定调整造价6,492,041元存在遗漏。经一审法院委托，原一审鉴定机构福建宏建工程造价咨询有限公司对案涉工程遗漏部分的路面工程人行道铺砖、路灯部分工程及安砌侧（平缘）石因变更设计由混凝土变更为花岗岩而产生的差价部分进行补充鉴定，该部分鉴定造价最后调整为692,783元。福鼎市政工程公司和家景置业公司对该鉴定结论未能提供足以反驳的相反证据和理由，可予采信。因此，涉案工程总造价应为原一审鉴定调整造价6,492,041元与重审的最后一次鉴定调整造价692,783元之和，即7,184,824元。

本案诉争工程于2012年7月12日前竣工。而双方签订的《工程施工合同》第17.5.1.1规定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内承包人出具公函向发包人递交竣工工程结算报告及完整的结算资料。双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。17.5.1.2规定，发包人应当自收到结算资料之日起7天内将资料的完整性进行审查。因此，福鼎市政工程公司应该在工程竣工后28天内提出结算并提供结算资料。而且提出结算工程款是确定工程款具体数额和请求支付具体工程款的前提，也就是说提出结算是请求工程款的前置权利，本身也是财产方面的请求权,是存在诉讼时效问题的，且诉讼时效从工程竣工后28天起算。否则，就会导致无限期不结算而不丧失权利的情况存在，这与时效的规定相违背。而一审法院将工程款确认后的请求权与提出结算的请求权混为同一概念，这是错误的。福鼎市政工程公司长达七年时间未提出结算，其权利行使已超过时效。

一审法院认为，双方签订的《工程施工合同》系真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，属于有效合同，对双方均具有约束力。福鼎市政工程公司依约履行了工程施工的义务，家景置业公司应依约向福鼎市政工程公司支付工程款。福鼎市政工程公司起诉后，家景置业公司仍拒不支付尚欠工程款，其不履行支付工程款的行为构成违约。因双方在起诉前仍未对工程价款进行结算，且未能提供证据证明工程交付的具体日期，福鼎市政工程公司可自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率（自2020年8月20日起至款项还清之日止按一年期贷款市场报价利率）要求家景置业公司支付逾期付款违约金。由于起诉前工程款未结算，有必要对工程造价委托鉴定，由双方承担必要的鉴定费，原一审委托鉴定费由家景置业公司承担，重审时委托鉴定费由福鼎市政工程公司承担，鉴于两次鉴定费均已由福鼎市政工程公司直接支付给鉴定机构，原一审委托鉴定费应由家景置业公司予以赔偿支付。福鼎市政工程公司诉讼请求的合理部分，符合法律规定，予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、第一百八十八条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告福建家景置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给原告福鼎市市政工程有限公司工程款2,046,824元及逾期付款利息（自2019年9月9日起至2020年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付；自2020年8月20日起至款项还清之日止，按一年期贷款市场报价利率3.85%计付）；二、被告福建家景置业有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿支付给原告福鼎市市政工程有限公司鉴定费69,690元；三、驳回原告福鼎市市政工程有限公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，除对路灯工程的路面基础工程、人行道铺砖工程是否为福鼎市政工程公司施工有异议外，对其余事实双方当事人无争议。本院对无争议事实予以确认。

合同的诉讼时效系从债务履行期限届满之日起算，本案系工程款债务纠纷，诉讼时效应从工程款应付之日起算。本案双方当事人均承认，工程款支付期限的约定体现在诉争合同通用条款第17.5.1.7。该条约定，本案工程款结算审核报告经双方签章后生效，承包人根据审核报告向发包人书面申请支付工程款，发包人收到申请后在15天内付款。即工程款支付前提条件是工程款已经双方结算。但双方至一审诉讼前仍未完成工程款结算，工程款支付条件未成就，诉讼时效未起算，不存在超过诉讼时效问题。何况家景置业公司也承认其亦未督促对方办理竣工验收、结算，因家景置业公司已实际接收讼争工程，未结算的责任不完全在福鼎市政工程公司，不能因此认定福鼎市政工程公司的诉讼时效已超过。综上，家景置业公司关于本案诉讼时效已超过的上诉无理，本院不予支持。 本院认为，综上所述，家景置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本案争议焦点为：1、路灯工程的路面基础工程、人行道铺砖工程是否为福鼎市政工程公司施工；2、福鼎市政工程公司的起诉是否超过诉讼时效。本院就此分析认定如下。 一、路灯工程的路面基础工程、人行道铺砖工程是否系福鼎市政工程公司施工问题。 路灯工程的路面基础工程、人行道铺砖工程客观存在，双方当事人对此事实并无异议。福鼎市政工程公司主张这两项工程属其施工范围，为此已提供其内容中体现这两项工程的相应《工程量签证单》、《工程量审核申报表》等，其上有监理单位盖章确认，家景置业公司对该证据的形式真实性亦无异议，故可证明这两项工程确系福鼎市政工程公司施工。原审对此认定正确。 家景置业公司虽认为这两项工程并非福鼎市政工程公司施工，但未提供反驳证据，甚至不能明确陈述这两项工程是由哪个第三方施工，其唯一的抗辩理由是福鼎市政工程公司曾经的自认。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第八条第二款“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定，原审法院未依自认而依上述证据认定上述事实并无不妥。家景置业公司此抗辩理由并不成立，本院不予支持。 至于一审法院要求司法鉴定机构对这两项工程进行补充鉴定是否违反司法鉴定的独立鉴定规则问题。司法鉴定独立鉴定规则指的是司法鉴定机构对需鉴定的专门性知识应不受非法干扰地做出独立的专业判断。而本案这两项工程是否要进行补充鉴定，属于鉴定范围的确定问题，而非专门性知识的判断问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第三十二条第三款“人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限”的规定，鉴定范围的确定属法庭职权范围，故不存在损害独立鉴定规则问题。何况本案鉴定机构在第一次鉴定时虽然未将这两项工程列入鉴定范围，但在回复函中已明确解释是因福鼎市政工程公司的自认。而自认能否推翻，同样属法庭职权范围。故原审法院依在案证据及证据规则推翻自认后，有权要求鉴定机构进行补充鉴定，并不违法。家景置业公司此上诉理由亦不成立，本院不予支持。 二、福鼎市政工程公司的起诉是否超过诉讼时效问题

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32754元，由福建家景置业有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　余梓安 审判员　　王武亮 审判员　　陈光华

书记员　　王丽娟