中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司、某某公路工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省盘锦市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽11民终376号

上诉人（原审被告）：中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司，住所地天津自贸试验区。

法定代表人：刘长海，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张文君，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：单宝公,男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：****公路工程有限公司，住所地辽宁省盘山县。

法定代表人：吕恒，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨明月，辽宁赓续律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：凤城市石城镇宏光路桥维修队，住所地辽宁省凤城市。

经营者：鄂双江。

被上诉人（原审被告）：中土建设集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南新区。

法定代表人：王少贺，该公司董事长。

委托诉讼代理人：范君，男，该公司总经理助理。

委托诉讼代理人：鞠冬，女，该公司法务部职员。

原审被告：盘锦市交通事务服务中心，住所地辽宁省盘锦市辽东湾新区。

法定代表人：王宁。

上诉人中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人****公路工程有限公司（以下简称振兴公司）、被上诉人凤城市石城镇宏光路桥维修队（以下简称凤城维修队）、被上诉人中土建设集团有限公司（以下简称中土公司）、原审被告盘锦市交通事务服务中心（以下简称盘锦交通中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院(2021)辽1104民初2128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁公司的委托诉讼代理人单宝公、被上诉人振兴公司的委托诉讼代理人杨明月、被上诉人中土公司的委托诉讼代理人范君、鞠冬到庭参加诉讼。被上诉人凤城维修队、原审被告盘锦交通中心经本院传票传唤无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中铁公司上诉请求：1、请求撤销盘锦市大洼区人民法院做出的(2021)辽1104民初2128号判决书。依法改判(2021)辽1104民初2128号判决书第二项或者发回重审。2、判令被上诉人承担本案一审及二审的诉讼费用。事实与理由：虽然中铁公司将工程转包给中土公司，中土公司又将工程转包给凤城维修队施工，但一审法院依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》判决中铁公司与中土公司承担本案的连带责任，并无明确法律依据。一、首先，本案中振兴公司作为实际施工人得以依据无效的转包合同，向前手转包人即凤城维修队主张工程款以及工程款价格应按照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，由凤城维修队参照合同约定支付工程价款。其次，本案中实际施工人振兴公司与中铁公司之间并无合同关系，双方并非本案中的合同相对方，因此振兴公司不能依照合同向中铁公司主张工程款。二、根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定仅调整实际施工人与发包人之间的关系，而发包人应严格限定为建设单位、业主，前两手的转包人并非发包人，实际施工人不能以此条为依据向其主张工程款。因此，本案中中铁公司并非涉案工程的发包人，振兴公司向中铁公司主张工程款，并没有明确的法律依据，不能据此要求中铁公司对凤城维修队欠付振兴公司的工程款项承担连带责任。三、一审案件审理过程中，因凤城维修队无正当理由未到庭参加诉讼，因此对于振兴公司所陈述案件事实部分仍有待查清，凤城维修队与振兴公司双方作为转包合同相对方，理应到庭参加诉讼，以便查清案件事实，节约司法资源。四、利息起算时间应该从诉讼之日起开始起算。五、因凤城维修队未出庭，诉讼费应由凤城维修队承担。综上所述，一审法院判决的第二项判决中铁公司对欠付工程款承担连带责任，系事实认定不清，适用法律错误。请贵院依法改判或发回重审，维护中铁公司的合法权益。

振兴公司辩称，原审按照建设工程施工合同司法解释第26条规定，判令其承担连带责任是有事实及法律依据。

中土公司辩称，答辩人认为中土公司与中铁公司对本案承担连带责任的判决并没有明确的法律依据。凤城维修队应当是必须到庭的被上诉人，其与振兴公司之间是否有真实的劳务施工关系，在一审并没有查证清楚。一审振兴公司诉讼请求中包含所谓的结算单的全额，在庭审当中，经过查证振兴公司又改口自认了凤城维修队向其支付了七十余万元。鉴于振兴公司在庭审中，故意隐瞒了凤城维修队向其支付所谓工程款的事实。我们对凤城维修队到底付给振兴公司多少工程款保持相关的异议。为了防止发生不确定的和不可控的风险，建议法院适用拘传的方法，要求凤城维修队到庭，予以陈述以便查明。关于利息的计算问题，我们认为在我方与凤城维修队的劳务协作合同中已经明确约定了延期支付的法律责任。免除利息路桥维修队对此是予以认可的，所以我方认为不应当判决。原审判决当中对于利息的支付时间不应当从结算单作出之日起进行结算，至少应当从起诉之日起计算。关于诉讼费用的承担问题，同意中铁公司的意见。

凤城维修队、盘锦市交通事务服务中心未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

振兴公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告凤城市石城镇宏光路桥维修队支付原告工程款2,760,000.00元及以2,760,000.00元元为基数自2015年9月16日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率标准支付利息；2、请求法院依法判令被告中土建设集团有限公司、中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司对上述款项承担连带责任；3、请求法院依法判令被告盘锦市公路管理处在欠付工程款范围内承担连带给付责任；4、案件诉讼费用、保全费用由被告承担。

一审法院认定事实：盘锦交通中心（原盘锦市公路管理处）与中铁公司（原中铁十三局集团第三工程有限公司）于2011年8月3日签订《施工承包合同》，约定，盘锦交通中心通过公开招标的方式将沟海铁路（K47+260）唐家立交桥及引线工程发包给中铁公司进行施工，工程范围：桥梁及引线全长1.374公里，与铁路交叉正投影主桥部分由铁路部门实施，不包括在合同范围内。工程2011年8月5日开工，2011年底前完成桥梁主体工程；2012年8月30日前完成道路引线等所有工程，总工期13个月。经审核，中标总造价40,772,165.51元。其中不含暂列金额部分37,752,005.10元，第100章暂列金额3,020,161.41元使用权归业主。工程所需各种材料由承包人根据设计要求自行采购。严禁转包或合同未约定的分包。并附工程量清单。同日，中铁公司（甲方）与中土公司（乙方，原中土建设有限公司）签订《劳务协作合同》，合同第二条约定乙方提供劳务活动所涉及的工程名称为沟海铁路（K47+2260）唐家立交桥及引线工程，范围及内容：桥梁及引线全长1.374公里，与铁路交叉正投影主桥部分由铁路部门实施，不包含在合同范围内。第三条约定劳务协作期限：开工日期2011年8月5日，竣工日期2012年8月30日。本合同工程2011年8月5日开工，2011年底前完成桥梁主体工程；2012年8月30日前完成道路引线等所有工程。第五条劳务协作价款：金额36,282,193.00元。此价款只作为签订合同暂定价款，不作为劳务协作最后结算结果。劳务协作实行综合单价计价，其中包括了乙方完成合同约定的劳务工程任务，即《劳务工作量综合单价清单》和施工图纸的所有工程量，所需的自备小型机械和租赁机械费、劳务费、甲供及乙方自购材料费、临时设施费、进出场费、电费、临时租地费、水土保持补偿、取土场恢复、缺陷修复费、乙方设备及员工、雇工的各种保险费、相关税费、管理费和利润等，以及合同明示或暗示的所有风险费用。第十条材料供应：本工程所用材料均由乙方自行采购，自行承担所购材料的涨价风险。后附《劳务工作量综合单价清单》与盘锦交通中心与中铁公司所签《施工承包合同》中工程量清单中项目及数量一致。

后中土公司（甲方）与凤城维修队签订《劳务协作合同》，第一条劳务协作形式：3、乙方自行组织施工生产所需的材料、人员、工具和机械设备。第二条劳务协作内容概括：工程名称为沟海铁路（K47+2260）唐家立交桥及引线工程，范围及内容：桥梁及引线全长1.347公里范围内所有工程但不包括由铁路部门实施的与铁路交叉正投影的主桥部分。第三条劳务协助期限：开工日期2013年3月15日，竣工日期以业主要求的竣工日期为准。第五条劳务协作价款：以中铁十三局中标价3775万元（暂定）为基准，甲方提取管理费200万元；扣除甲方的税金2%，扣除中铁十三局缴纳税金3.79%；扣除中铁十三局扣甲方承包管理费3%；在此基础上，还有招标代理费173,203.00元；保险费169,123.00元，两笔费用总计342,346.00元。如果中铁十三局对甲方拨款中扣除保险费和招标代理费，甲方也顺应扣除乙方同等费用；扣除业主及中铁十三局按规定扣除的其他款项，其余款项甲方作为乙方劳务协作工程款拨付给乙方。第十条材料供应：本工程所用材料均由乙方自行采购，自行承担所购材料的涨价风险。

2015年7月2日,凤城维修队(甲方)与振兴公司签订《施工承包合同》，约定，甲方将盘锦新立唐家平改立路面系工程的施工、完成与缺陷维修授予振兴公司承担，工程名称为盘锦新立唐家平改立路面系工程。施工面积：主引道8972平方米：改性沥青混凝土5cm、透层油、水泥稳定砂砾36cm。匝道13629平方米：①、8854平方米普通沥青混凝土7cm、透层油、水泥稳定砂砾36cm。②、4775平方米普通沥青混凝土4cm、透层油、水泥稳定砂砾20cm。总合计22601平方米。工程于2015年7月2日开工，全部工程2015年9月15日竣工。工程造价3,380,000.00元。甲方在乙方完成合同80%工程量拨付50%工程款，完成100%工程量拨付95%工程款，如果甲方未能按时给乙方拨款，甲方以本合同金额为准，按银行同期贷款月利率支付乙方利息（以盘锦市公路管理处拨款为准）。工程缺陷责任期为一年（缺陷责任期从项目交工验收之日起计算），保证金累积限额为合同执行总价的5%，缺陷责任期满验收合格后，甲方返还保证金。由于甲方因素导致乙方工期延误的损失由甲方承担。合同签订后，振兴公司组织人员施工，现全部工程施工完毕。2020年12月10日，由振兴公司与凤城维修队签订《工程价款结算确认单》，载明凤城维修队交由振兴公司施工的盘锦新立唐家平改立路面系工程，振兴公司已在合同约定期限内完成全部施工内容，经结算，工程造价为3,510,000.00元，双方均对此价格无异议。2018年3月12日、2019年3月4日，凤城维修队分三笔向振兴公司转账支付工程款共计750,000.00元，尚欠工程款2,760,000.00元。因振兴公司催要无果，故提起诉讼，要求被告支付工程款3,510,000.00元及利息，诉讼过程中振兴公司变更诉讼请求数额为2,760,000.00元。振兴公司因保全花费4970元。

另查明，盘锦交通中心发包给中铁公司的工程已于2018年12月19日整体竣工验收，由施工单位、监理单位、设计单位、项目法人、接管单位、主持单位共同出具《沟海铁路平改立唐家立交桥及引线工程竣工验收报告》，工程已投入使用。截止2019年1月31日，盘锦交通中心向中铁公司支付全部工程款39,114,823.00元，中铁公司对此无异议。中铁公司已向中土公司支付工程款32,001,711.32元，双方未进行结算。

一审法院认为，关于中铁公司与中土公司、中土公司与凤城维修队分别签订的《劳务协作合同》性质，虽然两份合同名为《劳务协作合同》，但根据中铁公司与中土公司签订的《劳务协作合同》第五条劳务协作单价、第十条材料供应及合同中其他内容的约定，符合施工合同的要件，且《劳务协作合同》中约定的工程量与盘锦交通中心与中铁公司签订《施工承包合同》工程量名称、数量均一致，同时结合盘锦交通中心与中铁公司工程款结算金额39,114,823.00元及中铁公司已向中土公司支付工程款32,001,711.32元，可以认定为中铁公司将承包工程整体转包给中土公司施工；根据中土公司与凤城桥维修队签订的《劳务协作合同》第一条劳务协作形式、第五条劳务协作价款、第十条材料供应以及合同其他内容的约定，以及庭审中中土公司认可已经向凤城维修队支付工程款29,057,718.43元，可以认定为中土公司又将工程转包给凤城维修队施工。凤城维修队将工程中唐家平改立路面系工程的施工、完成与缺陷维修部分发包给振兴公司施工。故振兴公司为该部分工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。但因包括案涉工程在内的整体工程已经竣工验收合格，振兴公司作为实际施工人有权请求支付工程价款。根据振兴公司与凤城维修队签订的《工程价款结算确认单》，结算金额为3,510,000.00元，扣除凤城维修队已经支付的750,000.00元，尚欠2,760,000.00元工程款未予支付，故该院对振兴公司要求凤城维修队支付工程款2,760,000.00元的诉讼请求予以支持；关于振兴公司主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。因振兴公司与凤城维修队于2020年12月10日签订《工程价款结算确认单》确定工程款数额，故凤城维修队自该日起应向振兴公司支付工程款，该院对振兴公司主张的利息从2020年12月11日起按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率标准予以支持。

关于振兴公司要求中土公司、中铁公司对凤城维修队的欠款承担连带责任的主张，因中铁公司将工程转包给中土公司，中土公司将工程转包给凤城维修队施工，上述中铁公司、中土公司应对凤城维修队的欠款承担连带责任，对振兴公司该诉讼请求予以支持。关于振兴公司要求盘锦交通中心在欠付工程款范围内承担连带责任的主张，因盘锦交通中心已向中铁公司结清全部工程款，故对振兴公司该诉讼请求不予支持。

关于中土公司辩称，其非与振兴公司的合同相对方，也非工程发包方，不应承担连带责任的抗辩主张，虽然其并非合同相对方，但其将工程违法转包，违反《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，应承担连带责任；关于中土公司辩称无法确认振兴公司是否为案涉工程的实际施工人的抗辩主张，因振兴公司与凤城维修队签订的《施工承包合同》约定的工程唐家平改立路面系工程在《沟海铁路平改立唐家立交桥及引线工程竣工验收报告》范围内，且中土公司未提交证据证明案涉工程由他人施工的证据，故对该抗辩主张不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告凤城市石城镇宏光路桥维修队于本判决生效后十日内给付原告****公路工程有限公司工程款2,760,000.00元及利息（利息自2020年12月11日起至实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率标准计付）；二、被告中土建设集团有限公司、中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司对被告凤城市石城镇宏光路桥维修队的上述给付义务负连带责任；三、驳回原告****公路工程有限公司对被告盘锦市交通事务服务中心的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28,880.00元，原告****公路工程有限公司已预交34,960.00元，由被告凤城市石城镇宏光路桥维修队负担，于本判决生效之日起十日内向盘锦市大洼区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行，被告中土建设集团有限公司、中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司负连带责任。由原告****公路工程有限公司负担0元，应予退还34,960.00元；保全费4970元，原告****公路工程有限公司已预交，由被告凤城市石城镇宏光路桥维修队负担，被告中土建设集团有限公司、中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司负连带责任。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1、中铁公司应否承担连带责任；2、本案的工程款利息计算时间如何认定。

关于中铁公司应否承担连带责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，盘锦交通中心作为发包方与中铁公司签订《施工承包合同》后，中铁公司将工程转包给中土公司，中土公司又将工程转包给凤城维修队施工，凤城维修队又将部分工程转包给振兴公司。本案中，振兴公司作为实际施工人虽与中铁公司之间无直接合同关系，但中铁公司作为前两手的转包人，其将工程违法转包，违反《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，故一审判决中铁公司承担对凤城维修队欠付振兴公司工程款项的连带责任，并无不当。

关于工程款利息计算时间问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，振兴公司与凤城维修队于2020年12月10日签订《工程价款结算确认单》对工程价款数额进行了确定，故一审判决案涉工程款利息从2020年12月11日进行计算，并无不当。中铁公司主张利息起算时间从诉讼之日起开始起算，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34,960.00元，由上诉人中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　裴艳伟

审判员　　周慧君

审判员　　刘　雪

二〇二二年五月七日

书记员　　耿　璇

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。