某某与寿宁县第二建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省寿宁县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽0924民初656号

原告：**，男，1974年10月4日出生，汉族，住福建省福清市。

委托诉讼代理人：陈长灼，福建智德律师事务所律师。

被告：寿宁县第二建筑工程有限公司，住所地寿宁县鳌阳镇解放街164号，统一社会信用代码91350924705314413F。

法定代表人：范志后，职务董事长。

委托诉讼代理人：朱信华，寿宁县中心法律服务所法律工作者。

被告：***，男，1961年8月30日出生，汉族，住浙江省诸暨市。

委托诉讼代理人：魏彬，浙江墨恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈殷杰，浙江墨恒律师事务所律师。

被告：林武传，男，1968年7月26日出生，汉族，住福建省连江县。

委托诉讼代理人：郭光榕，福建人文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖春花，福建人文律师事务所律师。

原告**与被告寿宁县第二建筑工程有限公司（以下简称：寿宁二建）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月6日立案后，被告寿宁二建于2017年7月24日申请追加***、林武传为本案共同被告，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人陈长灼，被告寿宁二建委托诉讼代理人朱信华，被告***委托诉讼代理人魏彬、陈殷杰，被告林武传委托诉讼代理人郭光榕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1、寿宁二建向**支付搭设脚手架工程款301699元，***、林武传承担连带清偿责任；2、寿宁二建支付**工程超期脚手架租金补偿款为2162541元（自2015年4月1日起计算至2017年10月18日止，每日按2322.82元计算），***、林武传承担连带清偿责任。事实与理由：2013年11月28日，**与寿宁二建签订一份《脚手架分项工程施工分包合同》，将位于寿宁县的工程外架分包给**。合同约定：进场日期以通知进场时间为准，搭拆进度应满足工程施工进度要求；脚手架搭设总工期360天，按建筑面积55元/㎡包干计算，超出工期每天每平方米（实际使用面积）增加0.15元计算，并约定了付款方式。合同签订后，**依照通知于2014年4月1日进场按合同施工，直至2015年2月因发包方原因致使该工程无法继续进行，脚手架无法拆除，给**造成了严重的经济损失，特提起诉讼。

寿宁二建辩称，寿宁二建承担支付工程款主体不适格，若脚手架工程经竣工验收合格后，工程款应由***或林武传承担，与寿宁二建无关。同时，2013年11月28日，**与***签订脚手架分包合同，违反《建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条及《合同法》第二百七十二条第三款的强制性规定，系属违法分包合同，应认定无效合同，自始不具有任何法律约束力，故**主张于法无据，依法应予以驳回。

***辩称，***系林武传承包工程的项目部员工、技术负责人，依约定从项目部支取工资。涉案分包合同合同相对人是二建项目部，寿宁二建及项目部都知情认可，且工程款都打入林武传账户，不存在***合伙或私自与**签订分包合同，私自施工的情形。***的签字是职务行为，不应承担责任。

林武传辩称，脚手架分包合同系**与***签订，林武传不承担责任。即便与分包合同有关系情况下，**的主张也没有依据，项目部公章仅对内使用，而**作为自然人不具有承包资质，该分包合同无效。同时***与林武传为合作关系，其与**签订合同单价过高属恶意串通行为，况且该工程未经过验收，工程量未得到确认，**也事先预料要停工。**诉请不具有法律依据，应予以驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

**提供证据1、**身份证复印件1份，证明**的基本情况及诉讼主体资格；证据2、脚手架分项工程施工分包合同1份，证明2013年11月28日**与寿宁二建签订分包合同，合同约定了进场时间、总工期及费用、超出使用费、支付方式等；证据3、寿宁县项目工程款结算说明，证明工程款的计算依据；证据4、总平面图1份，证明涉案工程的建筑面积为15485.44平方米；证据5、通知及公证书，证明笔架山景园4#、5#楼脚手架于2017年10月18日按期合格拆除完成。

寿宁二建质证认为，证据2的真实性有异议，寿宁二建在原告起诉时才知道合同系***签字，项目部印章不能对外使用，**不具备承包资质，且明知笔架山工程停工风险，约定单价过高，是一份无效合同，要求***到庭质证；其他证据因寿宁二建已发包给林武传，计算工程款应当通过项目部，且工程没有验收，没有结算，**主张事实不能成立。

***质证认为，证据2合同真实性无异议，***签字属职务行为，分包合同相对人是寿宁二建；证据3结算说明属**单方形成，未经确认，真实性有异议；证据4平面图真实性无异议，但与本案无关联，无法通过平面图进行计算；证据5通知真实性无异议，可确认脚手架用于寿宁二建承建的笔架山景园。

林武传质证认为，证据2真实性、关联性无异议，合法性有异议，属无效合同，不能达到**的待证目的，工程单价按国家标准未达到55元，增加补偿款无依据，停工待料不能计算损失，**签合同时有意识到该损失，该合同证明林武传不是合同相对人；证据3结算说明的三性有异议，未通过认定不能对三被告产生约束力；证据4平面图的真实性无异议，关联性有异议，不能达到**待证目的；证据5通知有异议，不知道签名人身份，监理签名应有监理单位盖章，公证书真实性合法性没有异议，待证目的有异议，具体拆除多少不清楚。

本院审查认为，**提供的证据1系公安机关出具的身份证，可认定其身份情况；证据2脚手架分项工程施工分包合同真实性予以认定，证实二建公司项目部及***与**签订合同情况；证据3结算说明虽系**单方作出，但属于自认，且发包方未提供支付工程款的证据，可认定该脚手架工程款已支付550000元的事实；证据4总平面图，发包方也未提供面积不一致的证据，涉案工程建筑面积应认定为15485.44平方米；证据5通知及公证书，虽各被告提出异议，但可证实该脚手架于2017年9月5日开始拆除，同年10月18日拆除完成的事实。

寿宁二建提供证据1、营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，证明寿宁二建基本身份情况及诉讼主体资格；证据2、建设工程施工合同、寿宁县建设工程质量安全监督站备案登记材料各1份，证明寿宁二建承包寿宁县润成房地产有限公司工程，工程项目经理为吴先茂，***不是项目负责人或工作人员，寿宁二建的诉讼主体不适格；证据3、建设工程管理经济责任承包合同，证明寿宁二建笔架山景园工程承包给林武传，并佐证**签订的合同系属违反分包工程合同，属无效合同没有任何约束力；证据4、关于启用工程项目部专用章的函，证明寿宁二建笔架山景园项目部印章，仅限于工程内部使用，并佐证脚手架分包合同的签订，寿宁二建并不知情；证据5、EMS特快专递单，证明***于2017年6月10日，才将其与**所签订的《脚手架分项工程施工分包合同》寄给寿宁二建；证据6、建设银行回单，证明寿宁二建已将笔架山景园工程款按约定支付给了实际承包人林武传；证据7、宁德建设工程信息1份，证明依照宁德市城区钢管脚手架租赁信息价，钢管脚手架租金价格最高价位每平方米34元，最低价位每平方米26元，**与***约定每平方米55元，违反人民政府的指导价。

**质证认为，证据1三性无异议；证据2可证明寿宁二建是笔架山项目承包方，但不能证明寿宁二建的待证事实；证据3的合法性有异议，可证明林武传与寿宁二建是挂靠关系，该合同属无效合同，根据最高院司法解释规定，合同相对性原则不适用于本案；证据4可证明脚手架合同的章系寿宁二建启用的项目部印章，责任应由三被告承担；证据5快递面单没有体现***何时将脚手架分包合同告知寿宁二建，作为施工方寿宁二建不可能不知道脚手架工程；证据6可证明寿宁二建有支付工程款的义务及林武传挂靠寿宁二建承接工程的事实；证据7未经相关部门确认，合法性关联性有异议，不能证明其待证事实。

***质证认为，证据1真实性无异议；证据2、3无异议，可反映寿宁二建承建的笔架山景园的实际承包人是林武传，附件职工名册是需向主管部门提供证书的人员，与实际参与现场管理人员不一致；证据4无异议，证明签订分包协议使用的公章是真实的，公章仅限于内部使用，应当理解为与工程有关的所有的对外结算进行使用，***没有资格见到这份函；证据6无异议，可反映该工程所有款项支付给林武传，未出现***名字；证据7真实性无异议，具体价格应经有关部门明确评估价值为准。

林武传质证认为，证据1、2无异议；证据3的合法性有异议，属无效合同；证据4无异议，项目部章仅限内部使用；证据5、6无异议；证据7证明**与***签订的脚手架价格远远超出法定标准，有充分理由认为二者有恶意串通行为。

本院审查认为，寿宁二建提供的证据1质证无异议，可认定寿宁二建基本身份情况及诉讼主体资格；证据2真实性予以认定，可认定寿宁二建与寿宁县润成房地产有限公司签订合同承包寿宁县工程的事实；证据3可认定林武传系笔架山景园工程的实际承包人及挂靠人的事实；证据4可认定笔架山景园项目部印章系寿宁二建启用；证据5可证实***于2017年6月10日给寿宁二建寄快件，但无法认定具体材料及内容；证据6可证实寿宁二建将笔架山景园工程款支付给林武传的事实；证据7没有相关部门证实不予采信。

***提供证据1、协议书1份，证明笔架山景园负责人即承包人林武传，润成房地产公司无力发工资，由实际承包人林武传确定，将23套房屋折抵工程款，该工程与***无关；证据2、笔架山景园4#、5#楼工程现场管理人员名单复印件1份，证明***根据寿宁二建要求将该管理人员名单资料整理后寄给寿宁二建，原件在寿宁二建；3、笔架山4-5楼项目部2014年2月份至2015年1月份工资表各1份，证明***系项目部技术负责人，与其他人员一样只拿工资，不是该工程的承包人；证据4、脚手架分项工程施工分包合同1份，证明合同双方为笔架山景园项目部与**；证据5、***申请本院向寿宁二建调取的《笔架山景园4#、5#工程现场管理人员名单》1份，可证明***缺乏法律知识，于2017年6月10日将分包合同、有关工程零散的资料及证据2的现场管理人员名单原件寄给寿宁二建，但寿宁二建不配合法院提供原件。

**质证认为，证据1无异议，可证明本案承包人是林武传；证据2、***是技术负责人，进一步印证脚手架分包工程是**与寿宁二建签订的合同，与证据3均无法证明***的待证事实，即***是否为该工程的承包人无法证实；证据4与原告提供证据2一致；证据5仅证明寿宁二建部分备案的管理人员，不是全部的管理人员。

寿宁二建质证认为，证据1的真实性有异议，该协议内容违法属无效合同；证据2要求***提供原件，法院向寿宁二建调取的名单（即证据5），项目经理是吴先茂，没有***；证据3工资表是单方制作的，何时制作无法认定，也未经林武传确认；证据4已发表过质证意见。

林武传质证认为，证据1真实性无异议，但与本案脚手架纠纷没有关联；证据2没有原件不予质证，且与法院调取的证据名单完全不同；证据3有异议，工资表人员与管理人员不一样，未经林武传签名确认并盖章，而领款人的签名笔迹一致，再者工资一般是一月一发，不可能年终一次性发，应是***单方制作不能佐证其是林武传聘用的人员。

本院审查认为，***提供证据1可证明笔架山景园转包给林武传的事实；证据2举证人未提供原件，且与本院寿宁二建调取现场管理人员名单不一致，不作为证据采用；证据3缺乏原件及工资审批的程序，不予采信；证据4与**提供证据2相同，予以采信。

依据**申请，本院委托宁德市闽宁价格认证评估有限公司作出闽宁估价[2018]评第103号价格评估报告1份，鉴定费用发票2份。

**质证认为，评估报告无异议，该造价为3425331元，证明**的诉请合理，鉴定费20000元**先垫付。

寿宁二建质证认为，**在庭审后申请鉴定超出举证期限，属程序违法；同时评估价格达每平方米72元，严重违背客观事实，证明**与***恶意串通侵害两被告利益，**提出补偿没有法律依据，该鉴定不能作为证据使用，但鉴定费的真实性无异议。

***质证认为，评估报告及鉴定费的真实性没有异议，该工程造价款足以证明市场价高于约定价，***与**间签订的合同是真实意思表示。

林武传质证认为，鉴定报告的真实性无异议，但合法性关联性有异议，**未在举证期限内申请鉴定是违法的，无效合同不能通过合法形式保护；评估报告认定面积17233平米，但**自认16000平米，真正面积应等工程竣工验收合格后认定，该报告缺乏真实性；本案系**与***间个人施工承包合同，合同明确如出现停工待料的，风险责任由**承担，应当按该约定，因此报告缺乏关联性。鉴定费应当由**承担。

本院审查认为，本案第一次庭审后，**申请施工造价评估，虽然超出举证期限，但属于查明事实的专门性问题，应予准许。该评估程序合法，结论客观，应予采纳。延期工期内脚手架租赁使用费为每天每平方米0.1378元，但脚手架工程量应以**起诉及庭审自认的15485.44平方米确定。鉴定费用系实际支出，予以采信。

根据各方当事人的诉辩意见、举证目的、质证观点，结合本案的争议焦点，本院作出事实认定和分析评判如下：

2013年11月8日，寿宁二建与寿宁县润成房地产有限公司签订《建设工程施工合同》，约定承包寿宁县工程。而此前的2013年10月15日即先与林武传签订《建设工程施工管理经济责任承包合同》，约定由乙方林武传向甲方寿宁二建支付以上工程的5%管理费及其他条款。2013年10月17日发文启用”寿宁县第二建筑工程有限公司笔架山景园4#、5#楼工程项目部”印章。2013年11月28日，甲方寿宁县第二建筑工程有限公司笔架山景园4#、5#楼工程项目部负责人***与**签订《脚手架分项工程施工分包合同》，约定包工包料按照工程建筑面积55元/㎡包干计算，总工期360天，超出使用工期每天每平方米（实际使用面积）增加0.15元计算。同时还就工程概况、施工范围及内容、合同价款及支付方式、工程质量、工程要求、施工材料机具、安全文明施工、甲方职责、乙方职责、违约责任、争议解决等进行约定。其中二、施工范围及内容第2、3）点约定：”脚手架搭设时间计算及超期补偿：以实际进场搭设之日起至脚手架拆除全部完成之日止。总工期360天，超出使用工期每天每平方米（实际使用面积）增加0.15元计算。作为材料租金付给乙方”。五、工程要求第2点约定：”2、暂停施工：如果出现停工待料、停电、停水、机械故障、自然灾害、设计变更等情况，视为在乙方承包风险范围内，不向甲方计取任何损失费用。”2014年4月1日，**按工程进度开始施工，脚手架于2017年9月5日开始拆除，同年10月18日拆除完成。

关于寿宁二建、***、林武传是否为本案适格被告问题。

本院认为，寿宁二建承包笔架山景园4#、5#楼工程后分包给林武传，二者间系挂靠关系，即林武传为实际承包人和挂靠人，二建公司为承包人和被挂靠人。二建公司虽未直接与**签订脚手架分项工程施工分包合同，但却以项目部名义由***签字再分包，**系案涉脚手架工程实际施工人，在施工过程中，二建公司与林武传均未提出异议，应认定***签字属职务行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。故二建公司与林武传系本案适被告，其主张非本案适格被告的辩解不予采纳。现有证据不能证明***为笔架山景园4#、5#楼工程的共同承包人，其主张非本案适格被告的意见，予以采纳。

关于脚手架的分包合同的效力问题。

本院认为，林武传、**系自然人，均无建设工程施工资质。林武传借用二建公司的资质承包笔架山景园4#、5#楼工程后，又将脚手架工程分包给**，故二建公司与林武传签订的《建设工程施工管理经济责任承包合同》及二建项目部与**签订的《脚手架分项工程施工分包合同》均因违反法律法规的强制性规定而无效。

关于脚手架工程款履行及原告诉讼请求是否成立问题。

本院认为，脚手架分包合同签订后，**按时进场施工并自认收到550000元工程款，二建公司、林武传对**施工未提出异议，支付工程款未提供证据反驳。案涉脚手架工程现已完工，且无证据证明该脚手架施工存在质量问题，虽然合同无效，但**有权就工程款提出支付请求。案涉脚手架工程的建筑面积应认定为15485.44㎡，合同内工期360天，单价55元/㎡，总价款为851699.2元，扣除已支付550000元，尚欠301699.2元，工程竣工未经验收属发包方责任，承包人**请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。至于合同外超期使用问题，二建公司、林武传未提供有合同约定的”停工待料、停电、停水、机械故障、自然灾害、设计变更等情况”的任何证据，且该约定的停工待料应理解为临时性而非长期性，因此，超期使用时间可认定为2015年4月1日至2017年10月18日，总计918天。延期工期内脚手架租赁使用费为每天每平方米0.1378元，实际面积以15485.44㎡认定。即延期工期脚手架租赁使用费为：15485.44㎡×0.1378×918=1958914元。该延期租赁使用费即为**的损失，而导致分包合同无效系发包方二建公司、林武传及承包方**均明知承包方无资质而签订合同，且对于脚手架长期闲置均放任不管，对此，双方均有过错，该损失应由双方各半承担，即二建公司、林武传应赔偿**脚手架延期使用的损失1958914×50%=979457元。

综上所述，**的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决如下：

一、寿宁县第二建筑工程有限公司、林武传应于本判决生效之日起十日内支付给**工程款301699元。

二、寿宁县第二建筑工程有限公司、林武传应于本判决生效之日起十日内赔偿**损失979457元。

三、驳回**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费26513.92元，由**负担12726.68元，寿宁县第二建筑工程有限公司、林武传负担13787.24元。评估费20000元，由**负担10000元，寿宁县第二建筑工程有限公司、林武传负担10000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理。）

审　判　长　　叶帮岩

审　判　员　　刘勤贵

人民陪审员　　涂成培

二〇一八年四月二十三日

书　记　员　　杨丽华

附注：1、当事人必须履行发生法律效力的民事判决、裁定或调解书，义务人未在规定的期限内履行或拒绝履行的，权利人可以向人民法院申请执行；

2、申请执行的期限为二年，期限从法律文件规定履行期间的最后一日起计算；分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；

3、权利人超过法律规定的期限申请执行的，人民法院不予立案执行。

附相关法律条文：

《中华人民共和国民法通则》

第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。

当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。