某某、寿宁县第二建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)闽09民终993号

上诉人（原审被告）：***，男，1968年7月26日出生，汉族，住福建省连江县。

委托诉讼代理人：郭光榕、肖春花，福建人文律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：寿宁县第二建筑工程有限公司，住所地寿宁县鳌阳镇解放街164号。

法定代表人：范志后，董事长。

委托诉讼代理人：朱信华，寿宁县中心法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：陈旺，男，1974年10月4日出生，汉族，住福建省福清市。

委托诉讼代理人：陈长灼，福建智德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吴其根，男，1961年8月30日出生，汉族，住浙江省诸暨市。

委托诉讼代理人：魏彬、陈殷杰，浙江墨恒律师事务所律师。

上诉人***、寿宁县第二建筑工程有限公司（以下简称“寿宁二建”）因与被上诉人陈旺、吴其根建设工程施工合同纠纷一案，不服寿宁县人民法院（2017）闽0924民初656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、寿宁二建上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈旺对***、寿宁二建的诉讼请求。

事实与理由：一、***主体不适格，不是涉案的被告。从一审认定事实可见涉案脚手架分包合同的双方当事人是吴其根和陈旺，***不是合同相对方。一审认定吴其根签署合同系履行职务行为错误。***、寿宁二建从未授权吴其根代为签署脚手架合同。一审该认定缺乏相应证据。二、涉案脚手架分包合同系无效合同，***、寿宁二建无需承担违约责任，即无需支付赔偿款979457元。退一步讲，即使该合同有效，根据合同五、2约定，双方对停工待料已有所预见，现陈旺要求赔偿损失不符合双方约定，其诉求没有事实和法律依据，应当予以驳回。一审认定上诉人没有提供任何证据证明合同约定“停工待料、停电、停水、机械故障、自然灾害、设计变更等情况”，故判决上诉人赔偿陈旺损失纯属认定错误。理由为涉案工程停工待料系因发包方原因导致，该事实在陈旺起诉状已予以体现。涉案工程停工待料系因寿宁润城房地产开发有限公司整个资金链断裂加上法定代表人魏朱钦因涉嫌犯罪被刑事拘留而导致整个工程成为寿宁第二大烂尾楼，这一事实作为当地的一审法院系明知的。为此，涉案工程停工并非上诉人过错，停工后陈旺对脚手架长期闲置放任不管，故一审判决上诉人承担赔偿责任实属于法无据。三、因***无需支付工程款及赔偿损失，寿宁二建作为被挂靠人亦无需向陈旺支付工程款及赔偿损失。

陈旺答辩称：

一、***系本案适格的被告。本案寿宁二建与***签订的《建设工程施工管理经济责任承包合同》，其实质上是被告***借用寿宁二建的资质承接笔架山景园4#、5#楼工程，***系笔架山景园4#、5#楼工程的实际承包人和挂靠人，且上诉人寿宁二建、***在一审和上诉状中也都确认了寿宁二建系被挂靠人、***系挂靠人，寿宁二建以工程项目部的名义与答辩人签订了《脚手架分项工程施工分包合同》，合同加盖了寿宁二建项目部章，且答辩人在施工过程中，寿宁二建与***均未提出异议，陈旺系案涉脚手架工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，因此，***系本案适格的被告，上诉人主张***主体不适格，不是涉案的被告没有事实和法律依据。

二、答辩人与寿宁二建签订的《脚手架分项工程施工分包合同》虽然无效，但是因寿宁二建、***有重大过错，应承担相应的责任，一审判决寿宁二建、林武向答辩人支付工程款，并赔偿答辩人的损失并无不当。寿宁二建、***明知答辩人系自然人没有相应资质，仍与答辩人签订了《脚手架分项工程施工分包合同》，造成合同无效，且对于脚手架长期闲置放任不管，存在重大过错。根据《合同法》第五十八条规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此一审法院判决寿宁二建、***赔偿答辩人损失979457元并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请予以驳回。

吴其根答辩称：一、同意陈旺的答辩意见。二、上诉人主张吴其根为分包人，应提供相应证据。分包合同是项目部盖章，吴其根只是在负责人处签字，所有款项都是寿宁二建打给***，***再直接打给陈旺，没有钱打给吴其根，应该认定吴其根是职务行为。一审吴其根向法院提交了复印件的工资单，吴其根作为普通工作人员无法调取原件，吴其根申请法院调取，寿宁二建能够提供而拒不提供，应承担相应的责任。三、寿宁二建在二审中否定了之前认可的全部基础事实，违背诚信原则，其凭空创设一个责任主体企图逃避对陈旺的付款责任。请求驳回上诉，维持原判。

陈旺向一审法院起诉请求：1、寿宁二建向陈旺支付搭设脚手架工程款301699元，吴其根、***承担连带清偿责任；2、寿宁二建支付陈旺工程超期脚手架租金补偿款为2162541元（自2015年4月1日起计算至2017年10月18日止，每日按2322.82元计算），吴其根、***承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：

2013年11月8日，寿宁二建与寿宁县润成房地产有限公司签订《建设工程施工合同》，约定承包寿宁县笔架山景园4#、5#楼工程。而此前的2013年10月15日即先与***签订《建设工程施工管理经济责任承包合同》，约定由乙方***向甲方寿宁二建支付以上工程的5%管理费及其他条款。2013年10月17日发文启用“寿宁县第二建筑工程有限公司笔架山景园4#、5#楼工程项目部”印章。2013年11月28日，甲方寿宁县第二建筑工程有限公司笔架山景园4#、5#楼工程项目部负责人吴其根与陈旺签订《脚手架分项工程施工分包合同》，约定包工包料按照工程建筑面积55元/㎡包干计算，总工期360天，超出使用工期每天每平方米（实际使用面积）增加0.15元计算。同时还就工程概况、施工范围及内容、合同价款及支付方式、工程质量、工程要求、施工材料机具、安全文明施工、甲方职责、乙方职责、违约责任、争议解决等进行约定。其中二、施工范围及内容第2、3)点约定：“脚手架搭设时间计算及超期补偿：以实际进场搭设之日起至脚手架拆除全部完成之日止。总工期360天，超出使用工期每天每平方米（实际使用面积）增加0.15元计算。作为材料租金付给乙方”。五、工程要求第2点约定：“2、暂停施工：如果出现停工待料、停电、停水、机械故障、自然灾害、设计变更等情况，视为在乙方承包风险范围内，不向甲方计取任何损失费用。”2014年4月1日，陈旺按工程进度开始施工，脚手架于2017年9月5日开始拆除，同年10月18日拆除完成。

一审法院认为:

关于寿宁二建、吴其根、***是否为本案适格被告问题。寿宁二建承包笔架山景园4#、5#楼工程后分包给***，二者间系挂靠关系，即***为实际承包人和挂靠人，寿宁二建为承包人和被挂靠人。寿宁二建虽未直接与陈旺签订脚手架分项工程施工分包合同，但却以项目部名义由吴其根签字再分包，陈旺系案涉脚手架工程实际施工人，在施工过程中，寿宁二建与***均未提出异议，应认定吴其根签字属职务行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。故寿宁二建与***系本案适被告，其主张非本案适格被告的辩解不予采纳。现有证据不能证明吴其根为笔架山景园4#、5#楼工程的共同承包人，其主张非本案适格被告的意见，予以采纳。

关于脚手架的分包合同的效力问题。***、陈旺系自然人，均无建设工程施工资质。***借用寿宁二建的资质承包笔架山景园4#、5#楼工程后，又将脚手架工程分包给陈旺，故寿宁二建与***签订的《建设工程施工管理经济责任承包合同》及二建项目部与陈旺签订的《脚手架分项工程施工分包合同》均因违反法律法规的强制性规定而无效。

关于脚手架工程款履行及原告诉讼请求是否成立问题。脚手架分包合同签订后，陈旺按时进场施工并自认收到550000元工程款，寿宁二建、***对陈旺施工未提出异议，支付工程款未提供证据反驳。案涉脚手架工程现已完工，且无证据证明该脚手架施工存在质量问题，虽然合同无效，但陈旺有权就工程款提出支付请求。案涉脚手架工程的建筑面积应认定为15485.44㎡，合同内工期360天，单价55元/㎡，总价款为851699.2元，扣除已支付550000元，尚欠301699.2元，工程竣工未经验收属发包方责任，承包人陈旺请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。至于合同外超期使用问题，寿宁二建、***未提供有合同约定的“停工待料、停电、停水、机械故障、自然灾害、设计变更等情况”的任何证据，且该约定的停工待料应理解为临时性而非长期性，因此，超期使用时间可认定为2015年4月1日至2017年10月18日，总计918天。延期工期内脚手架租赁使用费为每天每平方米0.1378元，实际面积以15485.44㎡认定。即延期工期脚手架租赁使用费为：15485.44㎡×0.1378×918=1958914元。该延期租赁使用费即为陈旺的损失，而导致分包合同无效系发包方寿宁二建、***及承包方陈旺均明知承包方无资质而签订合同，且对于脚手架长期闲置均放任不管，对此，双方均有过错，该损失应由双方各半承担，即寿宁二建、***应赔偿陈旺脚手架延期使用的损失1958914×50%=979457元。综上所述，陈旺的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决：一、寿宁县第二建筑工程有限公司、***应于本判决生效之日起十日内支付给陈旺工程款301699元。二、寿宁县第二建筑工程有限公司、***应于本判决生效之日起十日内赔偿陈旺损失979457元。三、驳回陈旺其他诉讼请求。案件受理费26513.92元，由陈旺负担12726.68元，寿宁县第二建筑工程有限公司、***负担13787.24元。评估费20000元，由陈旺负担10000元，寿宁县第二建筑工程有限公司、***负担10000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

经审理查明，除了***、寿宁二建主张吴其根并非项目部负责人外，各方当事人对一审查明认定的其他事实均没有提出异议，本院予以确认。

本案的争议焦点：陈旺是否有权向***、寿宁二建主张工程款及脚手架停工损失？本院就此分析认证如下：

本院认为，不论***、寿宁二建上诉主张涉案工程已转包给吴其根，抑或***二审主张吴其根系其合伙人，对此均未提供任何证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。《脚手架分项工程施工分包合同》（以下简称“分包合同”）虽系吴其根与陈旺所签，但盖有“寿宁县第二建筑工程有限公司笔架山景园4#、5#楼工程项目部”印章，且涉案工程包含在寿宁二建、***的施工范围内，***、寿宁二建亦认可涉案工程的工程款均由***直接支付给陈旺。故一审认定涉案工程分包人为***并无不当。陈旺作为实际施工人有权向涉案工程分包人***及被挂靠单位寿宁二建主张权利。

关于脚手架停工损失，讼争合同虽然无效，但合同无效的法律后果系因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。脚手架停工损失客观存在，应根据***、寿宁二建和陈旺各自的过错程度去确定相应的责任分担。***、寿宁二建主张因讼争合同无效，陈旺无权主张赔偿损失，与法律规定相悖，本院不予支持。

寿宁二建二审提供的（2018）闽0924刑初25号刑事判决尚未生效，本院不予采信。***、寿宁二建未提供证据证明本案存在分包合同约定的免责情形，亦未提供任何证据证明其曾就停工、撤场作出过明确的指令，而陈旺作为实际施工人亦盲目等待而未积极采取适当措施，一审据此认定陈旺和***、寿宁二建各半承担责任，并无不当。

综上所述，本院认为，***、寿宁二建的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。至于寿宁二建二审主张鉴定程序违法问题，超出其上诉范围，本院不予审查。且一审采信该鉴定意见认定的脚手架租赁使用费每天每平方0.1378元，各方均未对此提起上诉。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16330.4元，由***、寿宁县第二建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　余梓安

审 判 员　易丽容

审 判 员　陈光华

二〇一八年七月二十三日

法官助理　刘菊平

书 记 员　孙丽华

附主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；