运城市广通建设工程有限公司与运城市海鑫海天混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）运中民终字第347号

上诉人（原审被告）：运城市广通建设工程有限公司，住所地：闻喜县。

法定代表人：王新亭，系公司经理。

委托代理人：王建林，山西德明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：运城市海鑫海天混凝土有限公司，住所地：运城市盐湖区。

法定代表人：李天虎，系公司董事长。

委托代理人：韦续军，山西南风律师事务所律师。

原审被告：王新亭，男，1968年7月18日出生，汉族，北京市东城区。

原审被告：吕翠风，女，1945年5月25日出生，汉族，山西省闻喜县。

上诉人运城市广通建设工程有限公司（以下简称建设公司）因与被上诉人运城市海鑫海天混凝土有限公司（以下简称海鑫公司）及原审被告王新亭、吕翠风买卖合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2014）运盐民初字第984号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建设公司的委托代理人王建林与被上诉人海鑫公司的委托代理人韦续军到庭参加诉讼。原审被告王新亭、吕翠风经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原审查明：2012年3月6日，海鑫公司与建设公司签订一份《预拌混凝土买卖合同》，约定由海鑫公司为建设公司承建的运城恒磁新工业园工程项目供应混凝土。双方在合同第五条第一款第二项约定付款方式为：按月进度70%付款，余款在主体封顶之日起两个月内全部付清；第二款约定：本合同的工程非海鑫公司原因中途停工或建设公司单方面停用海鑫公司预拌混凝土时，建设公司应自停用之日起十日内付清所欠砼货款；第七条违约责任约定：1、建设公司未按合同约定支付货款，经协商建设公司仍未支付的，海鑫公司可暂停供应预拌混凝土，直至解除合同，同时建设公司应自合同约定期限之第二日起向海鑫公司每日支付5‰的约定金；2、建设公司未按合同约定履行其他义务，给海鑫公司造成损失的，应承担赔偿责任。合同签订后，海鑫公司向建设公司供应了价值1820000元，剩余款项1008660元因建设公司未按约支付，海鑫公司自2013年1月16日起不再供应混凝土，并要求建设公司支付剩余混凝土款。建设公司于2011年7月5日成立，股东原为王新亭、吕翠风、江苏广通建设工程有限公司，2012年10月24日变更股东和注册资金，股东变更为王新亭、吕翠风，注册资金有100万元变更为600万元，其中王新亭新增出资275万元，吕翠风新增出资225万元，汇至建设公司基本验资账户，2012年10月24日变更注册资金当日，建设公司又将验资账户中出资款300万转让吕翠风账户。

原审认为：依法成立的合同，对当事人由法律约束力，当事人应按约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。海鑫公司按约履行了供应混凝土的义务，建设公司未能按月付款，对此应承担违约责任。对海鑫公司要求建设公司支付混凝土1008660元，并承担违约责任予以支持。双方约定的每日支付5‰的违约金过高，酌情予以适当减少。海鑫公司自2013年1月16日停止供应混凝土，根据约定，违约金应从2013年1月27日开始计算，对建设公司辩称应从2013年9月份开始计算违约金的意见，不予支持。王新亭作为公司法定代表人、股东，将公司注册资金300万元转入吕翠风账户，损害海鑫公司利益，其行为应为抽逃出资行为，对上述债务应当承担连带补充赔偿责任。判决如下：一、被告运城市广通建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告运城市海鑫海天混凝土有限公司混凝土款1008660元及违约金（违约金按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，从2013年1月27日起算之款付清为止）；二、被告王新亭、吕翠风对上述债务承担连带补充赔偿责任。

判后，上诉人建设公司不服，上诉请求：变更山西省运城市盐湖区人民法院（2014）运盐民初字第984号民事判决第一项被告运城市广通建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告运城市海鑫海天混凝土有限公司混凝土款1008660元及违约金（违约金按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，从2013年1月27日起算之款付清为止）为：被告运城市广通建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告运城市海鑫海天混凝土有限公司混凝土款1008660元及违约金（违约金按中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年9月1日起算之款付清为止）。理由：一、原审酌情认定违约金标准按中国人民银行同期贷款利率四倍计算丧失公证性；二、上诉人不存在单方违约的情形，双方合同第五条第二项约定：余款在主体封顶之日起两个月内全部付清，本案工程主体封顶是2013年7月，付款期限应是2013年9月。

被上诉人销售中心辩称：一、原审酌情违约金依照中国人民银行同期贷款利率四倍计算符合法律规定；二、上诉人称2013年1月16日没再使用被上诉人的混凝土是因为工地不需要混凝土，不存在单方停用合同的约定，上诉人所说不真实，请求驳回上诉，维持原判。

二审查明事实与一审认定事实一致。

本院认为：《最高人民法院关于〈审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持，过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案买卖合同双方当事人约定每日5‰的违约金偏高，原审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算违约金，亦有不妥，本院酌情按照中国人民银行同期同类贷款利率两倍计算违约金，符合合同法规定的公平原则和诚实信用原则，故对上诉人要求按照中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金的理由，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人称2013年1月16日因工地不需要混凝土，没有单方违约的情形，但未提供相应证据证实其主张，故对其要求付款期限为2013年9月的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、变更山西省运城市盐湖区人民法院（2014）运盐民初字第984号民事判决第一项为：上诉人运城市广通建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付被上诉人运城市海鑫海天混凝土有限公司混凝土款1008660元及违约金（违约金按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算，从2013年1月27日起算之款付清为止）；

二、维持山西省运城市盐湖区人民法院（2014）运盐民初字第984号民事判决第二项。

二审案件受理费2700元，由上诉人运城市广通建设工程有限公司负担2000元，被上诉人运城市海鑫海天混凝土有限公司负担700元。

本判决为终审判决。

审判长　　翟大勇

审判员　　程　鹏

审判员　　李泽斌

二〇一五年四月九日

书记员　　段喜辉