运城市广通建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申4712号

再审申请人（一审本诉原告、反诉被告，二审被上诉人）：运城市广通建设工程有限公司，住所地山西省闻喜县新开南路黄家南1巷3号。

法定代表人：王新亭，该公司经理。

委托诉讼代理人：王建林，山西德明律师事务所律师。

被申请人（一审本诉被告、反诉原告，二审上诉人）：中磁科技股份有限公司，住所地山西省万荣县恒磁工业园区。

法定代表人：董清飞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：卫进峰，山西卫丰律师事务所律师。

再审申请人运城市广通建设工程有限公司（以下简称广通公司）因与被申请人中磁科技股份有限公司（以下简称中磁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2018）晋民终233号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

广通公司向本院申请再审称，（一）二审判决“运城市广通建设工程有限公司向中磁科技股份有限公司支付15000000元的借款利息（自2011年12月13日至2013年9月1日止，按年利率12%计）”，超出了中磁公司的上诉请求范围，违反民事诉讼法规定。（二）二审判决认定广通公司对案涉工程西围墙未施工，缺乏证据证明，进而酌情扣除25%五项工程的工程款，是错误的。广通公司有新证据证明已完成西围墙的施工。（三）山西华岳工程造价咨询有限责任公司对广通公司施工的涉案1-5号楼和1-4号车间作出的《工程造价鉴定意见书》，丧失公平性，违反国家造价鉴定规范，少算工程款，不应作为定案依据。（四）二审判决认定中磁公司缴纳的40万元统筹费计入广通公司工程价款的事实，缺乏证据证明。（五）二审判决书所列被上诉人主体错误。被上诉人即再审申请人为运城市广通建设工程有限公司，而非运城市广通建设有限公司。综上，广通公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项的规定，请求最高人民法院再审本案，依法撤销二审民事判决；改判中磁公司给付广通公司工程款2205.7890万元，返还履约保障金500万元，两项共计2705.7890万元，并负担迟延付款的利息（按中国人民银行公布的同期贷款利率自2013年9月1日至全部清偿之日计）；驳回中磁公司的其他上诉请求；中磁公司负担相应的诉讼费。

中磁公司提交书面答辩称，（一）广通公司申请再审是否超过法定期限，请最高人民法院进行审查。（二）中磁公司的上诉请求第一项“撤销原判第一条”，已经包含了以借款1500万元及利息进行抵顶工程款的意思表示，上诉状也明确表明中磁公司要求广通公司支付借款利息，请求支持中磁公司一审反诉请求，因此二审法院判令广通公司支付中磁公司1500万元借款的相应利息，并未超出上诉请求范围。（三）广通公司应举证证明其施工的工程量，但二审时广通公司就包含围墙在内的五项工程量没有提交真实有效的书面文件，再审新证据也是后补、造假的工程量文件，广通公司没有证据证明其实施了五项工程。二审法院采信的工程造价鉴定造价虚高，实际上中磁公司并不信服，但为了减少损失、节约司法资源，只好接受鉴定报告。（四）广通公司认为山西华岳工程造价咨询公司鉴定意见书“漏项少算，人工、材差计算错误”，没有事实和理由。（五）统筹费属于工程间接费中的规费，应由施工企业承担，鉴定意见也将该费用列入造价范围计入工程款，因此该费用应由广通公司承担。综上，广通公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的再审情形，请求人民法院依法驳回其再审申请。

本院经审查认为，本案争议的焦点为：1.二审判决是否存在超上诉请求判决的错误；2.二审判决认定广通公司未对西围墙进行施工是否有事实依据；3.山西华岳工程造价咨询有限责任公司作出的《工程造价鉴定意见书》能否作为定案依据；4.二审法院认定统筹费应计入工程款是否有依据；5.二审判决是否存在错列诉讼主体问题。

关于二审判决是否存在超上诉请求判决错误的问题。一审时，中磁公司提起反诉，请求判令广通公司支付其1500万元借款及利息。一审法院认为中磁公司诉求的1500万元名为借款，实为预付购置钢材款，广通公司本应返还中磁公司，但考虑到双方之间同性质的款项已按支付工程款处理的先例和中磁公司尚欠广通公司工程债务的情况，该1500万元理应计入中磁公司支付的工程款范围，并在判决时将该款从中磁公司应付工程款中扣除，进而在判决主文第一项判令“中磁科技股份有限公司在本判决生效后十日以内给付运城市广通建设工程有限公司所欠工程款2371.972319万元，返还保障金500万元，并负担迟延付款利息（按中国人民银行公布的同期贷款利率自2013年9月1日至付清之日计）”。中磁公司上诉请求撤销一审判决第一项，并在事实和理由部分要求支持其一审反诉请求，中磁公司在其上诉请求及事实与理由中已经明确表明其要求广通公司支付1500万元借款及利息的诉求。二审法院认为双方当事人对于1500万元约定有利息、借款用途，从性质上属于借款，应依据双方约定予以处理；鉴于中磁公司未足额支付工程款，借款与工程款均为金钱债务，该借款可以抵顶工程款，但双方对于1500万元借款的利息未达成新的合议，仍应按照约定由广通公司向中磁公司支付，故二审法院判决将1500万元借款本金在工程款中予以扣减的同时，判令“运城市广通建设工程有限公司向中磁科技股份有限公司支付15000000元的借款利息（自2011年12月13日至2013年9月1日止，按年利率12%计）”。综上，二审判决从中磁公司上诉请求实质内容和真实意思表示角度审理、认定其诉求是否成立，并作出判决，并未超出中磁公司上诉请求范围。

关于二审判决认定广通公司未对西围墙进行施工是否有事实依据问题。按照“谁主张谁举证”的证据规则，建设工程施工合同纠纷中，施工方主张发包方应按照其施工量支付工程款，施工方应举证证明其施工工程量，否则应承担举证不能的法律后果。本案原审时，广通公司作为施工人主张已经对涉案工程中的西围墙进行了施工，但其举证的证据不足以证明主张的该事实，应承担举证不能的法律后果，二审法院依据证据规则认定广通公司未对西围墙进行施工，并无不当。广通公司在再审申请时举证工程支付申请表、工程支付证书、工程量审批表、工程报验单、压实度检验报告、验收记录表等证据，以证明其对西围墙进行了施工。本院认为，上述证据形成于诉讼之前、保存于广通公司手中，其未按照法定举证期限举证是自身原因造成的且没有未及时举证的合理事由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定，该组证据不属于再审新证据；上述证据作为广通公司单方制作的申报材料，没有建设单位、监理单位盖章确认，监理人处签字也并非监理单位委派监理人员签字，不能表明监理单位、建设单位认可其上述申报材料内容真实性，因此上述证据不能证明广通公司已经对西围墙进行了施工。

关于山西华岳工程造价咨询有限责任公司作出的《工程造价鉴定意见书》能否作为定案依据问题。二审时，广通公司与中磁公司均同意由法院委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，后经中磁公司申请，法院依法委托有鉴定资质的山西华岳工程造价咨询有限责任公司对案涉工程1-5号楼和1-4号车间工程造价进行鉴定。山西华岳工程造价咨询有限责任公司依据双方当事人提交并经法院组织质证的检材，按照鉴定规程及标准，进行鉴定后得出《工程造价鉴定意见书》。二审法院组织双方当事人对鉴定人进行了质询、对《工程造价鉴定意见书》发表了质证意见。《工程造价鉴定意见书》鉴定程序合法，鉴定人有相应资质，鉴定依据客观真实，二审法院将其作为定案依据，符合法律规定。广通公司申请再审称其有新证据足以证明山西华岳工程造价咨询有限责任公司作出的《工程造价鉴定意见书》不能作为定案依据，本院认为其主张不成立：广通公司自认未提交上述证据作为鉴定依据的原因是其自身保管材料太多，只选取了部分有代表性材料予以提交，广通公司作为诉讼主体放弃自身诉讼权利，责任依法应由其自身承担；广通公司举证的证据因没有建设单位、监理单位签章确认导致真实性无法确认，也不足以推翻《工程造价鉴定意见书》。

关于二审法院认定统筹费应计入工程款是否有依据问题。山西华岳工程造价咨询有限责任公司作出的《工程造价鉴定意见书》将统筹费作为工程间接费用的一部分，计入工程造价，二审法院依据该鉴定意见书，认定该费用属于工程造价的一部分，有事实依据。住房和城乡建设部及财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》也规定，劳动保险统筹费用包含在建设工程费用之内，属于工程造价的一部分，二审法院认定该费用属于工程造价的一部分，也有法律依据。因此，二审法院认定统筹费应计入工程款，依据充分。

关于二审判决是否存在错列诉讼主体问题。经查，二审判决确实存在两处将被上诉人“运城市广通建设工程有限公司”误写为“运城市广通建设有限公司”的笔误，但该错误并非法律意义上的错列诉讼主体，且二审判决主文所列诉讼主体无误，判决内容不影响当事人实体权利义务及判决履行或执行，因此广通公司以此为由申请再审，本院不予采信。

综上，运城市广通建设工程有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回运城市广通建设工程有限公司的再审申请。

审判长　　包剑平

审判员　　杜　军

审判员　　谢　勇

二〇一九年十一月二十六日

法官助理颜廷光

书记员袁正明