重庆市源鹏建筑工程有限公司与***重庆胜飞扬商贸有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

重庆市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)渝03民终338号

上诉人（原审被告）：重庆市源鹏建筑工程有限公司,住所地重庆市垫江县桂阳街道办事处明月二路215号8幢3单元1-1号，统一社会信用代码91500231086322544L。

法定代表人：万攀，该公司经理。

委托诉讼代理人：王平，重庆连赞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***,男,1965年04月26日出生,汉族,居民，住重庆市垫江县。

委托诉讼代理人：张远梅，重庆禾子律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭春蓝，重庆禾子律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆胜飞扬商贸有限责任公司,住所地重庆市垫江县桂阳街道办事处凤山西路盛世华都C组4号楼2-16-4号，统一社会信用代码91500231077267053T。

法定代表人：黄长胜，该公司经理。

委托诉讼代理人：黄俊森，重庆欣凯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：房伟，重庆欣凯律师事务所律师。

上诉人重庆市源鹏建筑工程有限公司（以下简称源鹏公司）因与被上诉人***、重庆胜飞扬商贸有限责任公司（以下简称胜飞扬公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院(2018)渝0231民初3342号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

源鹏公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审认定我公司在工地地面打有空洞，且周围未设置警示标志属实，但一审认定覆盖在空洞上的薄膜系我公司所为错误；我公司与***、胜飞扬公司之间没有合同上约定及法律上的利害关系，不是适格的一审被告；***具有重大过错，一审判决其承担20%的责任，显失公平。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

胜飞扬公司辩称，***有重大过错，***受伤是源鹏公司未尽到安全提示义务所致，源鹏公司属于第三人侵权应承担赔偿责任。

***向一审法院起诉请求：由源鹏公司、胜飞扬公司连带赔偿其医药费53506.13元、残疾赔偿金按照城镇标准计算193158元、误工费33688元、住院伙食补助费660元、护理费8520元、交通费1000元、精神损害抚慰金30000元、营养费2000元、鉴定费及检查费2200元，共计324732.13元。

一审法院认定事实：2018年6月22日9时左右，***在源鹏公司施工的“垫江县南阳片区安置点道路附属工程”工地（源鹏公司在该工地地面打有空洞，并在空洞上覆盖了薄膜，但未设置任何警示标志）为胜飞扬公司搬运水泥，下完水泥下车时，***从水泥上跳下滑落至空洞，导致全身多处受伤。***受伤后，被立即送往重庆市垫江县中医院住院治疗，经诊断为:“1、创伤性脾破裂;2、腹腔内出血;3、失血性休克;4、左侧第9肋骨骨折;5、肺部感染;6、全身多处软组织损伤”，后***于2018年7月3日出院，实际住院11天，住院医疗费为42185.13元，出院医嘱：“遵医嘱，按时服药……”。此外，***还用去门诊医疗费11321元。

一审诉讼中，受***的申请，经协商一致，一审法院依法委托了重庆市明正司法鉴定所对***的伤情进行了鉴定，该所于2018年10月15日作出明正司法鉴定所[2018]伤鉴字第655号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：***脾切除属八级伤残；***伤后需误工时限约为120日；***伤后需护理时限约60日。

另查明，***在城镇居住一年以上并有正当生活来源。

一审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。结合双方当事人的陈述、病历记录以及证人证言等，***系作为完全民事行为能力人，在提供劳务的过程中，忽视自身安全，未完全做到安全注意义务，是其受伤的原因之一，酌情确定由***自行承担20%的责任，胜飞扬公司作为接受劳务一方，未尽安全管理之义务，应承担本案30%的民事赔偿责任。源鹏公司在其施工的工地中开挖空洞，在其上覆盖薄膜，且未设立任何警示标志，未尽到安全提示等义务，应承担本案50%的赔偿责任。源鹏公司辩称其不是适格一审被告，但根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，***可以向侵权人即源鹏公司主张权利，故对其辩解意见，不予采纳。

对***的损失，论述如下：1、医疗费53506.13元；2、住院伙食补助费660元（11天×60元/天）；3、误工费12000元（120天×100元/天），***主张按照6106元/月标准计算其误工费，但在举证时限内未举示充分证据予以证明；4、护理费7200元（60天×120元/天）；5、残疾赔偿金193158元（32193年×20年×30%）；6、交通费酌情认定500元；7、鉴定费2200元；8、精神抚慰金酌情认定6000元，此次事故给***造成了一定的精神伤害，***主张精神损害抚慰金于法有据，参照事故地的生活水平等因素，酌情认定6000元；***主张营养费2000元，但在举证时限内未举示充分证据予以证实，故对其主张，不予支持。综上，***共计损失为275224.13元，应由***负担55044.83元，由胜飞扬公司赔偿给***82567.24元，由源鹏公司赔偿给***137612.06元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、由胜飞扬公司于判决生效后5日内赔偿给***82567.24元；二、由源鹏公司于判决生效后5日内赔偿给***137612.06元；三、驳回***的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3085元，由***负担617元，胜飞扬公司负担925.5元，源鹏公司负担1542.5元。

本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：源鹏公司应否承担赔偿责任以及一审对责任划分是否正确。

经查，***为胜飞扬公司搬运水泥至源鹏公司施工的工地，源鹏公司在该工地地面打有空洞，并在空洞上覆盖了薄膜，但未设置任何警示标志，***从水泥上跳下滑落至空洞，导致全身多处受伤。源鹏公司认为空洞上的薄膜不是其覆盖的，未提供充分证据证明，对其该主张，本院不予采信。***虽然是在给胜飞扬公司提供劳务的过程中受伤，但源鹏公司已经构成第三人侵权，其是本案一审适格的被告，应承担赔偿责任。一审判决根据案件情况，确定***承担20%的责任，胜飞扬公司承担30%的责任，源鹏公司承担50%的责任，并无不当，本院予以确认。

综上所述，源鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3052元，由上诉人重庆市源鹏建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张海瑞

审判员　　李　勇

审判员　　陈胜泉

二〇一九年三月二十二日

书记员　　文　杰