**1、张掖市国鑫建筑工程有限责任公司等确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终1387号 上诉人（原审原告）：**1，男。 委托诉讼代理人：**，甘肃***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张掖市国鑫建筑工程有限责任公司。 法定代表人：**2，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**3，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：甘肃树德建筑劳务有限公司。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：**1，甘肃正峰律师事务所律师。 原审被告：**2，男。 上诉人**1因与被上诉人张掖市国鑫建筑工程有限责任公司（以下简称国鑫公司）、甘肃树德建筑劳务有限公司（以下简称树德公司）、原审被告**2确认劳动关系纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2021）甘0702民初9005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月23日立案后，依法组成合议庭，经阅看卷宗并对当事人询问后，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **1上诉请求：1．撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2021）甘0702民初9005号民事判决；2．改判**1与国鑫公司之间存在劳动关系；3．国鑫公司承担一审、二审诉讼费。 事实与理由：**1与国鑫公司之间存在劳动关系。在一审时已查***公司为新墩镇新墩村棚户区月华盛居2号楼的中标单位，且**1的工资也是***公司支付，国鑫公司虽认为没有实际施工，但对外是以国鑫公司的名义中标施工且工程款及人工费均从国鑫公司走账。因此国鑫公司中标却不施工，占用公共资源又不承担责任明显不符合法律规定。国鑫公司应是该工程对外的责任承担人。 国鑫公司辩称，**1***公司不存在劳动关系。本案只从国鑫公司走了一笔账，发了**1的工资。国鑫公司中标也是走了个程序，工程款也没有走过国鑫公司的账。**1的工资、管理都是**2负责的，国鑫公司是在仲裁的时候才知道**1这个人。 树德公司辩称，1．国鑫建筑公司虽是涉案工程的中标单位，但中标后，该项目业主单位张掖市琮神房地产开发有限公司又将该工程交由**2施工，国鑫公司并未参与工程施工。2．为给工人发放工资，2019年11月25日，树德公司与国鑫公司签订建筑工程承包合同，约定将天薇月华盛居2号楼的部分人工费以50760**包给树德公司。合同签订后，国鑫公司将约定的劳务费50760元直接转账支付给工人。支付方式为一次性劳务价格支付，并未转化为一种持续、定期的支付关系。3．**1在该工地工作期间，每天从事的具体工作及考勤事宜由**2的施工人员负责。2019年年底，**1与**2结算了工资。因此，**1在该工地工作是受**2管理和支配，工资亦由**2发放，**1与国鑫公司之间不存在管理与被管理的关系，不存在身份上的从属和依附关系，也不受国鑫公司各项规章制度的约束，不享有国鑫公司劳动保护福利和社会保障等待遇。4．**1到**2带班的工地务工，是临时性，季节性的，是受聘于**2，劳务费由**2发放。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一项“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，**1到工地务工，不是树德公司安排的，工资不由树德公司支付，不受树德公司的管理、约束、支配，不能认定**1与树德公司之间存在劳动关系。 **2述称，**1***公司不存在劳动关系。**1和**2之间形成雇佣关系。发生事故以后，医院的费用由**2支付，发生事故的损害后果由**2承担赔偿责任。 **1向一审法院起诉请求：1．请求确认原被告之间存在劳动关系（在庭审中，明确要求确认与国鑫公司存在劳动关系）；2．判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实如下：2018年8月，国鑫公司中标承建甘州区城市棚户区改造工程新墩镇新墩村一、三、五社棚户区改造项目。该项目业主单位张掖市琮神房地产开发有限公司又将该项目中的2号楼交由**2施工。2019年3月，**1到该工地工作。2019年5月19日，**1在该工地工作时受伤。为给工人发放工资，2019年11月25日，树德公司与国鑫公司签订建筑工程承包合同，约定将天薇月华盛居2号楼的部分人工费以50760**包于树德公司。合同签订后，国鑫公司将合同约定的劳务费50760元直接转账支付给工人。**1每天从事的具体工作及考勤事宜由**2的施工人员***排负责。2019年年底，**1与**2结算了工资。 2020年，**1作为申请人，将国鑫公司列为被申请人，向甘州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与国鑫公司之间存在劳动关系。2021年7月14日，该委作出甘区劳人仲裁字（2020）第79号裁决书，裁决**1与国鑫公司之间不存在劳动关系。**1提起诉讼。 一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力的使用和劳动报酬的支付为对价而建立的社会经济关系，其本质属性在于劳动者对用人单位在经济和人身上的从属性。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据上述规定，认定劳动关系，除劳动者和用人单位符合劳动法律规定的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分之外，用人单位须对劳动者具有用工管理权，即劳动者和用人单位形成以人身自由在劳动范围内归用人单位支配、服从劳动分工和安排、遵守劳动纪律、接受用人单位管理为主要内容的从属关系。也即劳动关系中，用人单位对劳动者的用工过程进行全程的监督、管理、控制，劳动者受用人单位绝对支配和管理，注重劳动提供的过程，即劳动者提供的劳动力与用人单位的生产工具相结合的过程。而且用人单位定期向劳动者支付的报酬一般应是劳动者唯一或主要收入来源。基本上不接受用人单位管理、约束、支配，与用人单位没有从属关系的，不是用人单位的劳动者。本案中，国鑫公司虽是涉案工程的中标单位。但中标后，该项目业主单位张掖市琮神房地产开发有限公司又将该工程交由**2修建，国鑫公司并未参与工程施工。**1在该工地工作期间，每天从事的具体工作及考勤事宜由**2的施工人员安排。2019年年底，**1与**2结算了工资。因此，**1在该工地工作是受**2管理和支配，**1的工资亦由**2发放，**1与国鑫公司之间不存在管理与被管理的关系，不存在身份上的从属和依附关系、**1也不接受国鑫公司各项规章制度的约束，以及享有国鑫公司劳动保护福利和社会保险待遇等。故对**1主张其与国鑫公司之间存在劳动关系的请求，不予支持。综上，依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：**1与张掖市国鑫建筑工程有限责任公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由**1负担。 本案二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，**1在新墩镇新墩村一、三、五社棚户区改造项目天薇月华盛居2号楼工程工作过程中受伤的事实各方均无异议，但本案中**1的诉请是请求确认其与国鑫公司之间形成事实上的劳动关系。经查，**1认为其与国鑫公司之间形成劳动关系的主要理由是其受伤的2号楼工程是***公司中标承建，所以认为其与国鑫公司之间形成劳动关系。但根据各方当事人的陈述，该工程实际由**2负责施工，且**2认可是其与张掖市琮神房地产开发有限公司协商后，由其总包了2#楼工程，**1也是在其工地上施工时受伤，并愿意承担赔偿责任。根据目前的证据，**2提供了与张掖市琮神房地产开发有限公司之间签订的《建设工程施工合同补充条款》，因该合同未加盖琮神公司的印章无法确定其真伪，***时的证人证言及当事人陈述均证明事发工地由**2建设，**1也陈述其是由**招聘，约定每天200元，工作受**的安排，而**是为**2工作，也无法证明**2是国鑫公司的工作人员，**1所完成的工作成果***公司享有。一审判决依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）规定的认定标准，结合案件事实，认定**1与国鑫公司之间不存在劳动关系正确。在审理过程中，**1尽管将树德公司、**2列为共同被告，将树德公司列为被上诉人，但审理中明确要求确认其与国鑫公司之间存在劳动关系，所以对**1与**2、树德公司之间的法律关系不再审查。综上，**1的上诉理由不能成立，对其请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**1负担。 本判决为终审判决。 审判长　张　　文　　清 审判员　????*** 审判员　????*** 二〇二一年十二月二十一日 书记员　????*** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。