**1与张掖市国鑫建筑工程有限责任公司、甘肃天薇房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终1348号 上诉人（原审原告）：**1，甘肃省张掖市人，住甘州。公民身份号码:×××。 委托诉讼代理人：**，甘肃金都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张掖市国鑫建筑工程有限责任公司。统一社会信用代码：91620702585938917F。 法定代表人：**。 被上诉人（原审被告）：甘肃天薇房地产开发有限公司。统一社会信用代码：91620702MA74N4C06U。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，住甘州。公民身份号码：×××。 原审被告：**2，甘肃省张掖市人，住甘州。公民身份号码：×××。 上诉人**1因与被上诉人张掖市国鑫建筑工程有限责任公司（以下简称国鑫公司）、甘肃天薇房地产开发有限公司（以下简称“天薇公司”）、原审被告**2建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高台县人民法院（2020）甘0724民初477号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**1及其委托诉讼代理人**，被上诉人国鑫公司法定代表人**、天薇公司委托诉讼代理人**，原审被告**2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 **1的上诉请求：1.撤销甘肃省高台县人民法院(2020)甘0724民初477号民事判决；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:（一）一审法院免除国鑫公司承担连带责任错误。2017年3月24日，经高台县住房和城乡建设局批准，天薇公司将高台县南华镇信号村天薇国际商贸城4＃、5＃楼发包给国鑫公司修建，***公司将4＃楼转包给没有资质的**2修建，**2又将4＃楼的木工活分包给上诉人施工。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定:“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”因此国鑫公司应承担连带责任。（二）一审法院免除天薇公司在欠付工程价款范围内承担的责任错误。一审法院在开庭时并没有实质性审查天薇公司是否拖欠国鑫公司的工程款，只是口头陈述，虽两被上诉人互称付清了，但实质上并没有付清，两被上诉人互相串通，损害上诉人利益。国鑫公司曾于2019年9月7日向张掖市中级人民法院起诉请求天薇公司向其支付工程款及利息12768174.77元，后张掖市中级人民法院判决天薇公司***公司支付工程款2443263.86元。两被上诉人并没有当庭出示工程款已付清的证据，一审法院以此免除天薇公司在欠付工程价款范围内承担的责任错误，没有依据。（三）一审法院对上诉人出具的承诺书理解错误，严重损害了劳动者的利益。2019年1月30日，由于两被上诉人及一审被告不支付上诉人农民工工资，农民工到高台县劳动保障监察大队要求处理，为了稳定春节前的农民工情绪，上诉人向政府部门承诺，再不到政府部门上访讨要，只向**2个人讨要，如若讨要无果，自愿走司法程序。该承诺只是说再不上访，并没有放弃对两被上诉人讨要工程款的权利，一审法院断章取义，认为上诉人放弃了对两被上诉人索要工程款的权利，实属严重损害了劳动者的权益。(四）**2抵顶给上诉人的房屋，是事前商议不需要经过两被上诉人同意的，也没有损害两被上诉人的利益，要确认抵顶协议无效须经过法定程序。**1在分包工程前(即2017年3月5日)曾和**2签订了一份“抵顶协议”，该协议虽然没有经过两被上诉人的同意，但属于有效协议。如果要认定此协议无效，必须通过法定程序确认，一审法院径直认定协议无效明显错误。（五）一审法院没有对上诉人的优先受偿权判决，属于漏判。 国鑫公司辩称，1.我公司在本案中并未参与也未实际施工，参与人是**2，具体是如何施工的国鑫公司并不知情，天薇公司已经把钱支付的差不多了，剩余几千块钱未支付。2.对于本案中抵顶的房子，是给天薇公司干活。房子不可能抵顶给别人。综上，我公司认为上诉人的上诉理由不能成立。 天薇公司辩称，我公司已经支付了工程款，并且有付款凭证，在本案中我公司不承担责任。 **2述称，1.对上诉人的上诉理由无异议。2.国鑫公司应当承担连带责任。3.至于天薇公司是否在工程款的欠付范围内承担责任我不清楚。4.对于优先受偿权的问题，并不清楚，不发表意见。 **1向一审法院起诉请求：1、要求**2、国鑫公司支付工程款48万元；2、天薇公司在欠付工程价款范围内承担责任，**1享有优先受偿权；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2017年3月，天薇公司将高台县天薇国际商贸城4#、5#综合楼发包给国鑫公司修建，***公司将4#楼转包给**2修建，**2又将4#楼的木工工程分包给**1。**1完工后，经与**2结算，**2应付**1木工工资80万元，扣除借支5万元后应再付75万元。天薇公司将楼房一套以472206元的价格抵顶给**2，**2又将该套住房抵顶给**1，并于2018年2月14日分两次累计向**1转账15万元，另替**1垫付4#楼人工工资12万元。 2019年1月30日，**1作出“因***公司讨要工程款引发上访一事承诺再不到政府部门上访，只向**2讨要，如若讨要无果，自愿走司法诉讼程序，否则视为缠访闹访”的承诺。 一审法院认为，公民的合法财产受法律保护。**1按照其与**2的约定组织人员完成了天薇国际4#楼木工工程及其他工程，**2对欠**1工程款48万元的事实无争议，故**1要求**2支付工程款48万元的请求依法成立，予以支持。关于原、被告争议的天薇公司用楼房一套抵顶**2工程款472206元应否计算为本案工程款，**1按照与**2的约定完成的与天薇公司、国鑫公司无关的工程，天薇公司和国鑫公司不具有支付工程款的义务，而**1与**2达成“天薇公司抵顶给**2的楼房用以抵顶**2之前欠原告的工程款，不计入天薇4#楼工程款”的协议未经天薇公司的同意及追认，故天薇公司用楼房一套抵顶给**2工程款后，**2用该房屋又抵顶欠付原告的工程款，该笔款项应予扣减。 **1以国鑫公司违法分包要求国鑫公司共同承担责任、以实际施工人身份要求发包***公司承担连带责任的请求，一方面，天薇公司以楼房一套抵顶472206元、及向**1支付的15万元、垫付**1欠付的工资12万元，就本案而言，天薇公司已大部分履行了发包方的义务；另一方面，**1因***公司索要工程款一事已作出仅向**2讨要工程款的承诺书，故对**1要求天薇公司、国鑫公司承担责任的请求不予支持。 综上，为保护当事人的合法权益，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定：一、**2于判决生效后15日内支付**1工程款48万元；二、张掖市国鑫建筑工程有限责任公司、甘肃天薇房地产开发有限公司不承担责任。案件受理费8500元，减半收取4250元，由**2承担。 本院二审审理期间，天薇公司提交录音光盘一张，录音笔录一份，拟证***公司已经向**1支付现金以及抵顶房屋一套。经质证，**1对于天薇公司提交的上述证据三性均无异议，对通话录音中涉及的房款以及支付现金的情况予以认可，**1认为该房款是抵顶其与**2之前的工程款。国鑫公司、**2对上述证据三性均无异议。经审查，因各方当事人对于天薇公司提交的上述证据三性均无异议，本院予以确认。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于天薇公司应否在欠付工程款范围内承担偿付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。而本案中，上诉人**1仅从事木工劳务分包工程，其并非前述法律意义上的实际施工人，现**1要求天薇公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据，对该主张本院不予支持。对国鑫公司在本案中应否承担连带责任的问题。根据已查明的事实，案涉工程系**2借用国鑫公司资质承包并实际施工，工程款由天薇公司直接与**2进行结算。工程完工后，天薇公司向**2抵顶价值472206元的房屋一套，该房屋已由**2抵顶给**1，天薇公司亦向**1及其雇佣的工人支付工资、现金共计32万元。故本案中并不存在国鑫公司与天薇公司互相串通损害**1利益的情形。一审法院综合案件事实以及双方提交的证据判决国鑫公司、天薇公司不承担相应责任并无不当。 关于**1是否享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，**1施工修建的4#楼的木工工程于2017年8月完工，4#楼主体工程于2017年12月完工并交付使用，故**1行使优先受偿权应于2017年12月起开始计算，因其主张已超过法律规定的6个月的期限，故**1请求对案涉工程价款行使优先受偿权缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院对**1的该项诉讼请求未作出判决，本院予以纠正。 综上，**1的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8500元，由上诉人**1负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　**文 审判员　　*** 二〇二〇年十二月二十一日 书记员　　李　颖 附：适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的， 以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。