中航泓鑫建设有限公司与陕西中宝置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

西安市未央区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）陕0112民初11346号

 

原告：中航泓鑫建设有限公司。

法定代表人：曹钰，董事长。

委托诉讼代理人：徐德宪，陕西迎旭律师事务所律师。

被告：陕西中宝置业有限责任公司。

法定代表人：黄治远，经理。

委托诉讼代理人：费华中，男，系该公司员工。

原告中航泓鑫建设有限公司（以下简称中航公司）与被告陕西中宝置业有限责任公司（以下简称中宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人徐德宪，被告委托诉讼代理人费华中到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称，其于2017年3月14日与被告签署《陕西省建设工程施工合同》及《补充协议》，按照约定，其已将700万元的保证金交与被告。由于被告的原因，其至今未能进场施工，被告给其造成巨大的损失。按照约定，被告应向其退还保证金，但经其多次催要被告未予退还，诉讼请求： 1、判令被告退还保证金700万元，并支付至全部保证金退还之日止的利息(暂计算至起诉之日止为2304050元)；诉讼费由被告承担。

被告辩称，一、本案中合同约定的项目至今没有取得土地使用权、土地上的房屋拆迁也没有完成，案涉合同无效。

根据《西安市建筑市场管理办法》第十三条规定，建设工程勘察、设计和施工的发包应当按下列规定执行：(一)建设工程勘察、设计发包应具备下列条件：1.建设工程按规定己办理报建手续；2.依法领取选址意见书、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，已办理土地征用手续；3.有工程设计需要的基础资料。建设工程施工发包除具备第(一)项条件外，还应具备下列条件：1.初步设计及概算已批准；2.有满足施工需要的图纸及有关资料；3.建设资金和主要设备来源落实；4.工程建设用地手续完备，拆迁进度符合施工要求；5.建设行政管理部门要求具备的其他条件。发包方应持有工程项目管理资质等级证书，未取得资质等级证书的，其发包事宜应当委托具有相应资质的建设监理单位代理。第八条规定，省外或市外单位来本市从事承包、发包和建设监理业务的，应当持有相应的资质证件和所在省或市级建设行政管理部门出具的介绍函件到市建设行政管理部门备案。港、澳、台地区或者国外的组织或个人来本市从事发包、承包和建设监理工作的，应当符合中华人民共和国法律、法规的规定要求，并到市建设行政管理部门备案。第十一条规定，建设工程实行报建制度，建设单位应当在工程项目发包前，按规定向市建设行政管理部门办理报建手续，建设工程在施工过程中如改变建筑物、构筑物的规模、用途、结构类型及层数，经规划行政管理部门许可后，须到市建设行政管理部门补办报建手续。未报建的工程建设项目不得发包或者组织施工。第十二条规定，凡在本市行政区域内从事新建、改建、扩建的建设项目，均须按本办法规定通过招投标方式择优选定施工单位，禁止私下交易。建设工程招标，建设单位必须在建设行政管理部门的监督指导下，由建设单位或其代理人主持进行。建设工程招标应当采取公开方式或邀请招标方式。

综上，原告明知其没有取得该项目土地使用权、涉案工程属于违法建筑的情况下，以这样的建设内容为标的签订建设工程施工合同，涉案合同因内容违法无效。

二、本案涉嫌伪造国家机关公文,合同诈骗罪。

答辩人股东张绵祥勾结陕西秋宇实业有限责任公司实际控制人陶秋宇等人虚构项目，伪造政府职能部门文件、在陕西中宝并无土地使用权及建设工程资质的情况下、利用答辩人报废印章、冒用其公司名义将建设工程重复发包并收取保证金7000余万元。

2013年5月23日，西安市规划局向陕西中宝颁发西城棚地字第(2013)012号《建设用地规划许可证》，用地单位为陕西中宝置业有限责任公司，用地项目名称为西安市未央区草二村城中村改造项目。

2015年11月4日，陈发忠、张绵祥在明知自己仅是代持股东身份，在无经营决策权的情况下，仍以陕西中宝及其股东名义与西安秋宇房地产营销策划有限公司(以下简称“秋宇公司”)签订《委托经营管理及合作开发协议书》，将陕西中宝开发的西安市未央区草滩二村城中村改造项目委托给秋宇公司全权经营管理。张绵祥还将公司报废的公章、合同专用章、财务章及法定代表人私章交给秋宇公司及陶秋宇管理。陶秋宇全面掌控陕西中宝的经营管理后，对外以陕西中宝名义，伪造西安市未央区城中村(棚户区)改造办公室文件[未城改发(2014)30号文件]、虚构“未央区草二村廉租保障房安置房项目”，在2015年9月至2016年12月期间与ー百多家工程建设、劳务公司及个人大量重复签订施工合同，收取大量的保证金。

鉴于张绵祥、陶秋宇等人违法敛财愈发猖狂，陈发忠遂于2016年10月19日，以股东名义向秋宇公司发出《关于解除く委托经营管理及合作开发协议书>的函》，要求：(1)解除《委托经营管理及合作开发协议书》；(2)归还陕西中宝公章、财务印鉴、营业执照等，按照移交清单移交给重庆中宝：(3)归还陕西中宝财务资料、项目资料、合同资料及其他财物移交给重庆中宝。同时,陈发忠将该《函》报草滩街办、草二村村委会、秦农银行、重庆市公安局两江新区分局经侦支队。

2016年10月29日，陕西中宝向秋宇公司邮寄陕中宝发(2016)6号《通知》一份，通知解除《委托经营管理及合作开发协议书》，并向西安市公安局未央分局、明光路派出所等备案。

重庆中宝重新实际控制陕西中宝之后，立即对公司现有账务、合同资金进行整理，发现张绵祥、陶秋宇、龚青在委托经营期间，以陕西中宝的名义，虚构“未央区草二村廉租保障房安置房”项目，先后与一百家公司和个人签订协议许诺部分工程建设项目，累计收取保证金共计7000万元(已核实，剩余部分仍在统计中)，并且张绵祥、陶秋宇在上述款项到账后均转入陕西秋宇实业有限公司账户。

三、其未与原告签订合同，收取保证金是被陕西秋宇实业有限责任公司非法占为已有，此纠纷的发生与陕西中宝无法律上利害关系，陕西中宝不承担退还保证金的义务及相应的法律责任。　　　　

张绵祥、龚青、龙海涛等人要求原告交纳保证金属于个人行为，且收取保证金的账户实际由张绵祥等人控制使用(利用公司报度印章在建设银行文景路支行、齐商银行文景路开设银行账户收取保证金，并于当日或次日划转至陕西秋宇实业有限责任公司账户)，公司没有实际取得该利益，责任应由陶秋宇(陕西秋宇实业有限责任公司实际控制人)、张绵祥、龚青等人承担。

陕西中宝向法庭提交两江新区公安分局经济犯罪侦査支队作出的情况说明、陕西日报报刊声明等证据，证明陕西中宝公司发现张绵祥、陶秋宇等人利用公司对外虚构工程项目，利用报废印章对外签订合同，收取保证金的事实后立即采取措施，公开发表声明属于其个人行为，与陕西中宝公司无关，要求受害人向公安机关进行报案。

原告转款当日或次日就被张绵祥、陶秋宇等人将该款项全部转入了陕西秋宇实业有限公司账户，陶秋宇、张绵祥、龚青与本案存在利害关系，应追加三人参加诉讼，查明关键事实。此纠纷的发生与陕西中宝无法律上利害关系，陕西中宝不应承担退还保证金及相应利息的责任。

四、张绵祥、龚青、龙海涛、陶秋宇以非法占有为目的，存在利用公司报废印章在建设银行经开支行、齐商银行经开支行开设银行账户，提供虚假合同等行为，骗取巨额保证金，四人既未实际履行合同亦未退还保证金，其行为已经构成合同诈骗罪，请求贵院中止审理，并将本案移送公安机关调查。

(1)依据我国《刑法》第二百二十四条“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”

(2)依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干向题的规定》第十一条：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。

(3)依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，理应中止诉讼。

因此，张绵祥、陶秋宇、龚青等人互相勾结，冒用陕西中宝名义骗取保证金的行为给其公司造成了严重影响，上述人员的行为完全符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，应当依法追究其刑事责任。

另外，张绵祥、陶秋宇、龚青等人作为受委托经营陕西中宝的人员，其擅自将陕西中宝的资金转至其个人实际控制的公司至今未归还。张绵祥身为代持股股东及委托经营的授权人，理应确保陕西中宝的财产安全，积极履行监管职责，相反，张绵祥明知此事却不予积极制止，反而暗中积极支持和帮助。依据《刑法》规定，构成职务侵占罪，应当追究刑事责任。

综上所述，本案纠纷正是产生于上述背景之下，表面看似为民事纠纷，但实际上背后隐藏着严重的刑事犯罪行为，如果相关刑事责任未查清，必将导致本案民事部分的判决失去公正。

有鉴于此，恳请贵院予以严格审查，将本案背后的刑事犯罪问题和线索移送有管辖权的公安机关调查，并中止本案的审理，待刑事调査结束后，再恢复本案的审理。另外，原告第一次转入中宝公司的200万元秋宇公司已返还给原告。

经审理查明，2017年3月14日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《陕西省建设工程施工合同》，约定由原告承包被告发包的“西安市未央区草二村城改安置房及廉租保障房工程”，承包范围为施工图所涉及到的全部内容，包括土建、水电和暖通安装及其附属工程等，合同约定承包方式为包工包料。合同同时对工程价款、结算付款方式、保修期等均进行了约定。

与此同时，双方又签订《补充协议》一份，约定该工程项目履约保证金为2000万元整，合同签订后乙方向甲方分三次缴纳保证金，第一次交200万元保证金后，甲方向乙方提供本工程的所有图纸和资料，甲方安排土方工程施工员和机械进场，完成施工协议上的三通一平工作，项目部进场5个工作日缴纳第二次300万元保证金，桩基进场全部施工完毕具备主体施工条件时缴纳1500万元。

合同签订后， 2017年3月15日，原告指定案外人刘勇通过自己开设在中国农业银行汉阴县支行、账号为6228452960009187013的个人账号向被告开设在齐商银行西安经济开发区支行、账号为801112101421003300的账户内加急汇兑200万元人民币，用途为合同保证金。被告当天向原告出具加盖其公司财务专用章的《收据》一份。2017年7月28日，原告通过其公司长安银行西安经济技术开发区支行806010301421015468账户向被告开设在齐商银行西安经济开发区支行、账号为801112101421003300的账户内电汇500万元人民币，用途为“付西安市未央区草二村城改安置房及廉租保障房工程保证金”，被告当天向原告出具加盖其公司财务专用章的《收据》一份。

此后，被告并未如期取得案涉项目建设工程规划许可证（前期规划许可证过期），约定施工的项目并未按时开工，被告所收保证金也未退还，原告催要未果遂诉至本院要求判如所诉。案件受理后，本院于2019年10月30日作出（2019）陕0112民初4228号之一民事裁定，以本案涉嫌刑事犯罪为由裁定驳回原告起诉，原告不服提起上诉，西安市中级人民法院审理后，于2020年6月9日作出（2020）陕01民终7956号民事裁定，认为“本案中中宝公司主张的本案涉嫌犯罪事实虽与本案有牵连，但并不影响本案经济纠纷的审理”，遂裁定：“一、撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初4228号之一民事裁定；二、本案指令西安市未央区人民法院审理”。

还查，原告于2018年4月28日向被告发出《工作函》，载明“陕西中宝置业有限公司：依据贵公司与我公司2017年3月24日签订的西安市未央区草滩草二村城改安置房及廉租保障房工程项目总承包合同，按贵公司要求我公司履约执行合同条款缴纳保证金柒佰万元整(￥：7000000元)，按双方合同约定条款，甲方收到乙方保证金之日起60个工作日如乙方不能进场施工，甲方应在15个工作日内退还乙方的保证金柒佰万元整(￥:7000000元)，并按银行贷款利息四倍计算，本合同继续有效并具备法律效力。

贵公司明确我公司于2017年5月17日进场施工，由于甲方原因未能进场施工，第二次书面通知安排2017年8月25日进场施工，因贵公司原因又没有安排我公司进场施工，按贵公司2018年2月1日发给我公司的工作函要求，我公司2018年4月进场施工。我公司是按贵公司要求安排专业的施工团队组建项目部，配备专业人员和各班组及大型机械设备，甲方没有履行承诺，给我公司造成的重大经济损失…。请贵公司予以确认。”被告在该《工作函》上加盖公章。

上述事实，有《陕西省建设工程施工合同》、《补充协议》、《收据》、个人结算申请书、结算业务申请书、《工作函》、《联系单》、（2020）陕01民终7956号民事裁定书及当事人陈述在卷佐证。

本院认为，本案原、被告双方签订的《陕西省建设工程施工合同》、《补充协议》因被告未取得涉案项目建设工程规划许可证而违法无效。合同无效，当事人依据无效合同取得的财产应当予以返还，故本案原告关于返还履约保证金700万元的诉讼请求理由充分，本院依法予以支持；对于原告按照年息24%主张利息一节，因被告在《工作函》中确认迟延退还保证金应按照银行贷款利息的四倍支付利息，故对原告主张利息损失一节按照银行贷款利率的四倍予以支持，对于原告按照年息24%主张利息的请求因无合同依据，故原告主张中高于银行贷款利率四倍部分本院不予支持。

对于被告关于其未与原告签订合同并收取保证金用于公司项目经营活动，实际情况是案外人张绵祥与陶秋宇、龚青假借、冒用其公司名义，虚构项目、许诺工程，骗取施工单位签订《建设工程施工合同》，利用公司报废印章开设银行账户收取保证金的辩解，因案涉合同加盖被告公司合同专用章，原告缴纳履约保证金账户户名系被告公司，给原告出具的保证金《收据》上加盖的是被告公司财务专用章，这一系列印章即使是被告声明报废的印章，但其能够被用于开设银行账户、进行财务活动并多次签订合同，也是被告负有及时销毁或者妥善保管印章的法定职责而未尽到管理职责所致，故被告该项辩解于理不通，本院不予采信。对于被告辩称张绵祥、龚青、龙海涛、陶秋宇等人以非法占有为目的，利用其公司报废印章在银行开设账户，提供虚假合同骗取巨额保证金涉嫌犯罪，本案应当中止审理，待刑事案件调查结束后再恢复审理一节，生效的西安市中级人民法院（2020）陕01民终7956号民事裁定认为公安机关目前并未就此立案，涉嫌犯罪的主体和罪名不明确，“本案中中宝公司主张的本案涉嫌犯罪事实虽与本案有牵连，但并不影响本案经济纠纷的审理”，故被告关于中止本案审理,待刑事调查结束后再恢复审理的辩解本院不予采信。对于被告辩解保证金中200万元已经退还原告一节，经核实原告对此不予认可，被告未就此主张举证证明，故其该项辩解因缺乏证据本院不予采信。对于被告辩解应追加张绵祥、陶秋宇、龚青三人参加诉讼一节，因该三人未直接收取原告保证金，在本案件中与原告无直接利害关系，故被告该辩解因无法律依据本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告陕西中宝置业有限责任公司于本判决生效后十日内退还原告中航泓鑫建设有限公司履约保证金700万元；

二、被告陕西中宝置业有限责任公司于本判决生效后十日内支付迟延退还原告中航泓鑫建设有限公司履约保证金的利息（以200万元为基数，自2017年5月29日起至实际给付之日止，2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算; 以500万元为基数，自2017年10月11日起至实际给付之日止，2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算;）；

三、驳回原告其余诉讼请求。

如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费76928元（原告已预交），由被告陕西中宝置业有限责任公司承担，由被告承担部分于上述款项支付时一并付给原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

 

 

 

审  判  长    宋爱玲

审  判  员    王中琴

人民陪审员    王林军

 

 

 

二〇二〇年十月十九日

 

书  记  员    郝  娜

打印人：周惠荣  校对人：郝娜  送达时间：   年  月  日

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