中航泓鑫建设有限公司、通许牧原农牧有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫02民终2638号

上诉人（一审原告）：中航泓鑫建设有限公司，住所地郑州市中原区嵩山北区292号6号楼。

法定代表人：曹钰，职务：董事长。

委托诉讼代理人：徐瑞彬，河南子建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汤某，该公司员工。

上诉人（一审被告）：通许牧原农牧有限公司，住所地通许县经四路中段西侧。

法定代表人：王林回，公司总经理。

委托诉讼代理人：周俊、杨捍卫，该公司员工。

上诉人中航泓鑫建设有限公司（以下简称泓鑫公司）与上诉人通许牧原农牧有限公司（以下简称牧原公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省通许县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫0222民初3655号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

泓鑫公司上诉请求：依法撤销一审判决驳回泓鑫公司诉求的违约金，改判支持泓鑫公司诉求的违约金789126.09元。事实和理由：一审判决认定事实错误，一审判决认定，牧原公司向泓鑫公司分别发出两份施工现场签证单，接收指定时间分别为2016年8月20日、2017年4月5日，施工部分分别为取消猪舍，附属未施工项目，签证原因均为因地未征收项目部要求取消。两份签证单均有泓鑫公司盖章及泓鑫公司区域经理吴捷签字。泓鑫公司认为，庭审时泓鑫公司并未见到两份签证单，就是有两份签证单，不能说明泓鑫公司同意对未施工项目进行大部分变更，只能说明是对正在施工部分附属部分项目的调整，泓鑫公司施工时，牧原公司正在协调施工项目土地的后续施工工作，不存在取消施工问题。在2017年12月27日，汤某和田某的通话录音中，田某还一直要求汤某在终止协议上签字，如果之前双方已经协商终止合同约定的下余项目，泓鑫公司就不会再签订终止合同的协议，这说明在此之前双方根本没有终止合同，故一审法院认定双方协商解除了后续的施工合同，没有事实根据和法律依据。泓鑫公司是通过招投标获得的施工项目，总合同金额为1100多万元，而泓鑫公司只施工了几十万元的项目，剩余项目牧原公司另承包给他人施工，严重违反了合同的约定，造成泓鑫公司前期对该项目的投资及计划落空，合同目的无法实现，损失严重，牧原公司应负责根本违约的过错责任，一审判决不支持泓鑫公司所诉的违约金，系认定事实和适用法律错误，为维护泓鑫公司的合法权益，特提出上诉，请依法予以改判。

牧原公司答辩称，关于违约金部分的请求，双方已经通过签证变更单的形式将剩余工程及时终止，且有双方的签证确认单予以确认，工程调整后，牧原公司已经按照合同和变更签证工程量全部结算并支付，不存在应付工程款违约金的事实。

牧原公司上诉称，依法撤销一审判决第二项，改判牧原公司不承担支付工程款的责任；本案诉讼费由泓鑫公司承担。通许牧原14场1标猪舍土建及附属工程结算过程中，由于部分工程不符合质量标准，牧原公司暂扣工程款115961元。在后续的维修过程中，泓鑫公司拒不配合维修，牧原公司找他人维修，共计花费26668元。经过泓鑫公司确认后,牧原公司在扣除该笔维修费用后,将剩余工程款89293元全额支付给泓鑫公司。综上所述，泓鑫公司施工的案涉工程已经结算完毕，双方之间再无债权债务纠纷,请求二审法院依法撤销一审判决第二项，并依法改判牧原公司不承担支付工程款的责任。

泓鑫公司答辩称，一审已经查明牧原公司扣除泓鑫公司工程款26668元，理由是找别人进行维修支付了该笔费用。该事实我方不清楚，我方应当履行的维修义务已经全部履行，不存在另行找人维修的问题，所以该笔费用牧原公司应当依法支付。

泓鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令牧原公司支付泓鑫公司剩余工程款46668元，赔偿泓鑫公司因其违约的违约金789126.09元；2、判令牧原公司承担本案诉讼费用。一审诉讼过程中，泓鑫公司增加诉讼请求，要求解除其与牧原公司签订的建设工程施工合同。

一审法院认定事实：2016年，泓鑫公司与牧原公司签订建设工程施工合同，主要约定：工程项目为牧原公司通许十四场1标段猪舍及附属工程；合同总工期为50天，自2016年4月20日起计算；合同价款为11273229.94元。牧原公司向泓鑫公司分别发出两份施工现场签证单，两份签证单工程名称均为通许14场1标猪舍及附属工程。接收指令时间分别为2016年8月20日、2017年4月5日；施工部分分别为取消猪舍、附属未施工项目，签证原因均为因地未征，经项目部要求取消。两份签证均有泓鑫公司盖章及签字、项目主管田某签字、区域经理吴捷签字。2018年7月6日，牧原公司向泓鑫公司支付工程款305000元。2018年7月12日，牧原公司向原告发出通许结算质量问题整改单，显示：通许14场1标（猪舍1-310-1219-21单元及附属），结算时间为2017年9月29日，截止时间为2017年11月15日，问题存在11项，扣款共计115961元。2020年3月26日，牧原公司向泓鑫公司转款89293元，转款类型处载明工程付款。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。泓鑫公司与牧原公司签订的建设工程施工合同，系双方合意达成，合同内容不违反法律规定，双方均应按照合同约定承担责任、履行义务。牧原公司应对泓鑫公司施工部分给付相应的工程款。关于未付工程款数额，双方均予认可系26668元，一审法院予以确认。牧原公司应对该26668元工程款对泓鑫公司承担还款责任。关于泓鑫公司主张的违约金，双方签订的合同并未约定，泓鑫公司亦未提交违约金的计算依据及证明因终止协议而造成的实际损失的相关证据。另牧原公司提交的取消猪舍、附属未施工项目的施工现场签证单上亦有泓鑫公司盖章、签字予以确认，该盖章、签字行为视为对于签证单内容的认可，即是对合同中工程内容的变更进一步确认。泓鑫公司提交的施工现场签证单上泓鑫公司公章及签字位置明显与牧原公司提交不一致，因该签证单系牧原公司向泓鑫公司发出，需要泓鑫公司盖章、签字，为保证真实性，法院认定以牧原公司提交的签证单为准。综上，泓鑫公司诉称牧原公司违约，要求违约金，一审法院不予支持。泓鑫公司要求解除合同，因双方对于合同更改达成一致意见，下余项目不再施工，合同实际已不能继续履行，对于该诉讼请求，一审法院予以支持。泓鑫公司的其他诉讼请求，未提供证据证明，一审法院不予支持。牧原公司辩称，经过调查有关材料供应商和工人到公司反应欠款问题，暂扣泓鑫公司费用115961元。2020年3月份，通知泓鑫公司到牧原公司处将材料款和工人工资协商解决事宜后支付其89293元，剩余26668元未支付是因其未履行已施工工程存在质量问题，牧原公司另行委托其他单位进行维修改造施工，故牧原公司将该款项支付给维修改造单位。但泓鑫公司提交的结算质量问题整改单显示扣除罚款115961元，该整改单与牧原公司辩称相矛盾；出具整改单后，牧原公司又向泓鑫公司转款89293元，该转款行为与出具扣款整改单的行为亦相矛盾。另牧原公司辩称其将扣除的26668元支付给委托的进行维修改造施工的其他单位，并未提供相应证据予以支持。故对于牧原公司该辩解理由，一审法院不予采信。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除泓鑫公司与牧原公司签订的建设工程施工合同；二、牧原公司于判决生效之日起五日内支付泓鑫公司工程款26668元；二、驳回泓鑫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为12157.94元，由牧原公司承担388元，泓鑫公司承担11769.94元。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致。

本院认为，泓鑫公司依照双方所签订的建设工程施工合同，对案涉猪舍及附属工程进行了施工，后因征地问题牧原公司向泓鑫公司发出施工签证单，取消了泓鑫公司未施工的猪舍及附属工程，泓鑫公司也在该签证单上签字并加盖印章予以认可。现案涉猪舍及附属工程已实际投入使用，经双方当事人结算，牧原公司还应向泓鑫公司支付剩余工程款26668元，牧原公司对该事实不持异议，但辩称因泓鑫公司施工出现质量问题且拒绝维修，其已将该笔费用支付给案外维修人，但牧原公司并未提交任何证据予以印证，故牧原公司上诉称案涉工程已结算完毕其不支付剩余工程款的主张本院不予支持。因双方当事人在案涉工程施工过程中已对工程变更及取消剩余施工项目签署了施工签证单，且双方当事人对泓鑫公司实际完工项目也已进行了结算和支付，牧原公司并不存在违约事实，故泓鑫公司上诉请求牧原公司承担违约责任并赔偿违约金的主张没有事实根据和法律依据，本院依法不予支持。

综上所述，泓鑫公司、牧原公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12157.96元，通许牧原农牧有限公司承担466.7元，中航泓鑫建设有限公司承担11691.26元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王有奎

审 判 员　李曼曼

审 判 员　谢　芳

二〇二一年七月三十日

法官助理　陈文胜

书 记 员　王天龙