安徽省含山县瑞江水泥制品有限公司与安徽双旗市政工程有限公司、某某买卖合同纠纷一审民事判决书

安徽省含山县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖0522民初2320号

原告：安徽省含山县瑞江水泥制品有限公司，住所地安徽省含山县横龙埠，统一社会信用代码91340522793599737N。

法定代表人：王良付，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：林晓彬，安徽吴楚律师事务所律师。

被告：安徽双旗市政工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区湖南路厂区内，统一社会信用代码91340500078746857N。

法定代表人：文波，该公司执行董事兼总经理。。

委托诉讼代理人：文君民，该公司法务部经理。

委托诉讼代理人：黄治权，安徽长城律师事务所律师。

被告：**，男，1972年6月1日出生，汉族，住安徽省马鞍山市含山县。

原告安徽省含山县瑞江水泥制品有限公司（以下简称瑞江公司）与被告安徽双旗市政工程有限公司（以下简称双旗公司）、**买卖合同纠纷一案，本院于2018年9月10日立案后，依法适用简易程序，于2018年10月15日、2019年7月16日公开开庭进行了审理。原告瑞江公司的委托诉讼代理人林晓彬及被告双旗公司的委托诉讼代理人文君民、黄治权到庭参加了诉讼，被告**经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。第一次开庭后，因双旗公司提出**涉嫌伪造其单位公章且已报警，并提交了报警受案回执，经核实马鞍山市公安局湖东派出所于2018年10月12日以行政案件立案查处，本院于2019年1月2日裁定中止本案的审理，后历经八个月时间公安机关尚无查处结论，本院根据瑞江公司的申请恢复本案的审理。本案现已审理终结。

瑞江公司向本院提出诉讼请求：判令被告双旗公司支付原告商品砼款923712.5元，被告**承担连带责任，并承担本案的诉讼费用。后增加诉讼请求：“判令被告自2018年2月4日按拖欠金额923712.5元支付日万分之五违约金至给付之日止”。事实与理由：2016年10月16日，被告双旗公司承建含山县滨河安置小区附属工程等，向原告购买商品混凝土并与原告签订买卖合同，原告如约履行送货义务。双方通过结算对账至2018年6月22日，被告共欠原告混凝土款923712.5元，并由双方共同进行确认，被告**对欠款提供保证担保。原告多次派员催要，被告未能支付，特此诉讼。

双旗公司辩称，1、原告与**存在恶意串通伪造双旗公司的公章签订合同，损害双旗公司的利益，双旗公司已就伪造公章进行报警，且合同上的公章与双旗公司备案的公章存在明显差异，备案公章尾号为730，合同上的公章尾号为568；2、被告**以双旗公司的名义承包的工程所使用混凝土的款项，双旗公司已基本付清，到目前为止，双方没有进行任何核对。原告提交的购销合同涉及其他工程所使用的混凝土，与双旗公司无关。综上，原告提交的购销合同不是双旗公司的真实意思表示，对双旗公司不产生任何效力，双旗公司虽然购买了原告的混凝土，但已经基本付清全部货款。原告到目前为止没有找双旗公司进行结算。所以，原告所提交的证据不能证明双旗公司拖欠原告的混凝土款。请求法院驳回原告对双旗公司的诉请。对原告增加的诉请，其违约金计算过高，且应当自起诉之日起算。

**未予答辩。

瑞江公司为支持其诉请向法庭举证：1、原告营业执照及被告企业查询记录一份，证明原被告身份主体资格；2、商砼购销合同一份，证明1）混凝土销售工程名称为滨河安置小区附属工程及**各个小工地的工程；2）合同第四条约定付款方式和期限；3）说明双旗公司的委托代理人为**；3、对账单一组，证明原被告双方在2017年6月16日至2018年6月22日期间就供应混凝土数量、货款及尾款金额进行确认；4、补充协议一份，证明因原材料涨价，原被告协商对混凝土价格进行调整，按马鞍山信息价格下调5%结算；5、电汇凭证二份，分别为2017年9月11日和2017年10月10日，金额为30万元和13万元，汇款人为双旗公司，收款人为原告，证明1）双旗公司付款情况；2）买卖合同的双方主体为原告与双旗公司；6、滨河安置小区附属工程施工合同，证明涉案工程系双旗公司承包施工，而本案混凝土就是提供给该工程的；7、电汇凭证二份，再次举证以证明双旗公司对签订及履行商砼购销合同是明知的，双方合同法律关系真实合法有效。

双旗公司就其抗辩向法庭提举：1、公安受案回执和印章详细信息打印单，证明原告提交的合同上盖的公章与双旗公司备案和使用的公章明显不一致，两印章的尾号不一样；2、录音光盘及打印的纸质内容，系文君民与**的谈话录音，证明合同是**与原告擅自签订的；3、双旗公司与**签订的内部承包合同一份，证明双旗公司只将本案购销合同中提到的部分工程发包给**施工。综上证明原告与**恶意串通签订商砼购销合同，损害双旗公司的利益。

**未提交证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人所提举的证据，本院作出如下认定：

对原告所举证据，证据1双方主体信息，被告双旗公司质证无异议，本院予以认定；证据2商砼购销合同，因合同需方处加盖的印章与双旗公司提交的备案公章明显不一致，不能证明双旗公司对该合同予以确认盖章，但**作为委托代理人以双旗公司名义签订商砼购销合同，其真实性予以确认，与双旗公司的关联性，应当审查代理权限是否适当，是否超越代理权；证据3对账单一组，均有**的签字，予以认定；证据4补充协议，亦有**签字，予以认定；证据5电汇凭证二份，能够证明双旗公司已付砼款430000元，且附言备注“购混凝土（滨河安置小区公共设施配套工程）”，说明双旗公司对该工程的混凝土款予以认可；证据6滨河安置小区附属工程施工合同，被告双旗公司质证无异议，本院予以认定；证据7不能实现原告的举证目的。

对被告双旗公司所举证据，证据1公安受案回执和印章详细信息打印单，能够证明涉案合同所盖的双旗公司印章与备案公章不一致，但公安机关介入调查后至今未能确认涉案合同所盖的印章系**伪造，故不能证明**与原告恶意串通签订商砼购销合同，损害双旗公司的利益；证据2录音光盘及打印的纸质内容，系复制件，**未到庭质证，对真实性难以审查，不予认定；证据3内部承包合同，能够证明双旗公司将本案购销合同中提到的部分工程发包给**施工，予以认定。

本院经审理认定事实如下：2016年10月16日，**作为委托代理人以双旗公司（甲方）名义与瑞江公司（乙方）签订《商砼购销合同》。合同约定，预拌混凝土供应工程为滨河安置小区附属工程及**各个小工地工程；商品砼C15泵送价260元/立方、非泵送价250元/立方，C20泵送价270元/立方、非泵送价260元/立方，C25泵送价280元/立方、非泵送价270元/立方，C30泵送价290元/立方、非泵送价280元/立方，C35泵送价305元/立方、非泵送价295元/立方，以上单价不含抗渗、早强、缓凝、膨胀、防冻、细石等添加剂的价格，若增加按照每项每立方10元标准增加单价，如遇抗震纤维则每项每立方20元标准增加单价；付款方式为月按用砼款60%，以此类推，砼供应结束三个月内付清余款；甲方未按时付款，应承担违约责任并赔偿违约造成的经济损失，违约金应按金额万分之五每天计算，乙方违约造成甲方损失，乙方应承担甲方直接损失；合同还约定了其他内容。合同签订时，合同落款处供方由委托代理人王家发签字并加盖瑞江公司合同专用章，需方由**作为委托代理人签字后，由**事后持该合同加盖“安徽双旗市政工程有限公司”字样印章，印章尾号“568”，该印章与双旗公司备案印章尾号不一致，盖印时供方无人在场。另查明，双旗公司与**签订内部承包合同，将滨河安置小区公共配套设施工程承包给项目部施工，**系承包项目经理。

2017年5月1日，双方达成补充协议，自即日起所供应混凝土价格按马鞍山市信息价下浮5%结算，由双方各自代表**、王家发签字。

合同签订后，瑞江公司按照约定供应商品混凝土。瑞江公司的工作人员王家发分别于2017年6月16日、2017年8月11日、2017年9月16日、2017年11月13日、2018年4月19日、2018年6月22日向**发出对账单，载明：截至2017年11月4日，累计供应商品混凝土5833立方，总价款1893712.50元，已970000元，下欠923712.50元。**签字予以确认，且在2018年6月22日对账单下方备注“以上欠款人民币玖拾贰万叁仟柒佰壹拾贰元伍角由我支付，担保人：**”。在已付的970000元款项中，包含双旗公司于2017年9月11日、2017年10月10日付款至瑞江公司账户的300000元、130000元，付款凭证均附言“购混凝土（滨河安置小区公共设施配套工程）”。庭审中，双旗公司也认可对账单中2017-6-4至2017-7-31的幸福家园安置房1639立方的混凝土款548285元。

本院认为：本案审理裁判的关键在于审查**作为委托代理人以双旗公司名义与瑞江公司签订《商砼购销合同》，并事后在该合同上加盖公章的行为，是否具有代理权、超越代理权或具有表见代理的情形，从而根据代理的相关规则来确定《商砼购销合同》的效力，而不能将重点放在公章的真伪问题上。本案中，双旗公司虽向公安机关报案称**涉嫌伪造公司印章，公安机关仅以行政案件立案，且时隔八个多月至今尚无查处结论，双旗公司的此节抗辩意见欠缺事实依据，不予采信；但涉案《商砼购销合同》需方处加盖的印章与双旗公司备案印章编号明显不一致，系两枚印章，瑞江公司未能举证证明《商砼购销合同》中加盖的印章系双旗公司的印章，且**加盖印章时，瑞江公司无人在场确认系双旗公司的盖章行为，因此该加盖印章的行为不具有代理权的行为特征；可庭审中查明双旗公司与**签订内部承包合同，将滨河安置小区公共配套设施工程承包给项目部施工，**系承包项目经理，**作为项目经理以双旗公司名义与瑞江公司签订《商砼购销合同》，具有职务代理的行为特征，所签订的《商砼购销合同》中关于上述承包工地的购买混凝土行为及合理的违约金约定，应当对被代理人双旗公司产生法律效力，庭审中双旗公司亦认可其中1639立方的混凝土（价款548285元）为该工地所使用；但《商砼购销合同》所约定购买的“**各个小工地工程”的混凝土，与双旗公司毫无关联，在无特别授权的情况下，明显超越**的职务代理权限，也不符合表见代理“相对人主观上善意、无过失”的构成要件，该部分约定对双旗公司不发生效力，由行为人**承担责任。另**以担保人身份在对账单上签字，依法应承担连带保证责任。

综上所述，原告方诉请部分成立。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、安徽双旗市政工程有限公司于本判决生效后十日内给付安徽省含山县瑞江水泥制品有限公司商品砼款118285元，并自2018年2月4日起按日万分之五计付逾期付款违约金至实际付款之日止，**对上述款项承担连带保证责任；

二、**于本判决生效后十日内给付安徽省含山县瑞江水泥制品有限公司商品砼款805427.5元，并自2018年2月4日起按日万分之五计付逾期付款违约金至实际付款之日止；

三、驳回安徽省含山县瑞江水泥制品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15358元，减半收取计7679元，由安徽双旗市政工程有限公司负担983元，**负担6696元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。

审判员　　张孟江

二〇一九年七月二十五日

书记员　　陆曼迪

唐玲玲

附件：本判决书所援引的法律条款原文

《中华人民共和国民法通则》

第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。

《中华人民共和国合同法》

第四十八条第一款行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。

第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。

《中华人民共和国担保法》

第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。