福建省中为建设发展有限公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省南安市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽0583民初3558号

原告：福建省中为建设发展有限公司，住所地福建省南安市康美镇福铁村小坂1号。

法定代表人：傅志忠，系公司经理。

委托诉讼代理人：曾阿梅，福建正成功律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：许婷瑜，福建正成功律师事务所执业律师。

被告：***，男，1986年3月10日出生，汉族，住福建省南安市。

委托诉讼代理人：许剑军，福建竞得律师事务所执业律师。

被告：***，女，1990年10月23日出生，汉族，住福建省南安市。

原告福建省中为建设发展有限公司（以下简称“中为建设公司”）与被告***、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月12日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月10日公开开庭进行了审理。原告中为建设公司的委托诉讼代理人曾阿梅、许婷瑜、被告***及其委托诉讼代理人许剑军到庭参加诉讼。被告***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中为建设公司向本院提出诉讼请求：***、***退还中为建设公司工程款168200元及利息（利息自起诉之日起至实际还清全部款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实与理由：2016年12月10日，中为建设公司与南安市溪美街道办事处宣化村民委员会（以下简称“宣化村委会”）就南安市溪美街道宣化村路灯建设工程签订《建设工程施工合同》。***、***以实际施工人参与涉案工程的施工，中为建设公司共向***、***支付工程款人民币168200元，因***、***施工质量不合格，无法通过验收，宣化村委会联系***、***重新返工，***、***拒不返工；村委会要求中为建设公司重新返工，经中为建设公司重新返工后涉案工程才通过验收。中为建设公司认为***、***应退还工程款，为维护中为建设公司的合法权益，特诉至法院，望判如所请。

***辩称，1、***与中为建设公司之间是承包关系，中为建设公司将工程发包给***施工，其只是以***的账号收款，本案与***无关；2、南安市溪美街道宣化村路灯建设工程实际系其按照中为建设公司的要求施工完成，当时已经通电使用，后因宣化村水泥路面改造，开挖路面，才导致部分线路损坏；3、从中为建设公司诉状中的事实与理由来看，中为建设公司仅是主张其施工质量不合格而已，可见，中为建设公司也确认了涉案工程是其施工完成，只是中为建设公司认为***施工不合格，故中为建设公司应对***施工不合格应当承担举证责任。灯头是中为建设公司安装的，中为建设公司应举证证明是谁返工，还有返工的量，中为建设公司无法举证证明，应承担举证不能的责任；4、退一步讲，如果是中为建设公司进行的返工，那么中为建设公司在返工之前，应对是否有义务进行返工进行审核，如果确实有返工义务，还应对需要返工的量进行确定并留存相应证据，如中为建设公司没有进行审核且没有留存相应证据，直接破坏现场进行施工，应承担举证不能的责任；5、即使存在施工质量不符合中为建设公司与村委会约定的情况，责任亦不在***，其是按照中为建设公司的要求进行施工。综上，请求法庭驳回中为建设公司的诉讼请求。

***未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、中为建设公司提供的《建设工程施工合同》，欲证明其与宣化村委会于2016年12月10日就南安市溪美街道宣化村路灯建设工程签订《建设工程施工合同》及明确双方权利义务等的事实，***认为该份合同并非是其拿去中为建设公司盖章的，本案施工是以中为建设公司的名义施工，本院认为，该组证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院依法予以认定。2、中为建设公司提供《中国建设银行单位客户专用回单》、《中国建设银行网上/手机银行个人账户交易凭证单》欲证明其与其法定代表人傅志忠共向***、***支付工程款人民币168200元的事实，***对该组证据的真实性无异议，但认为其仅是借用***的账户收款，本案与***无关。本院认为，该组证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联系，本院依法予以认定。3、中为建设公司提供的《证明》、《说明》欲证明因***、***施工质量不合格，涉案工程无法通过验收，后经中为建设公司重新返工后涉案工程才通过验收的事实及***、***施工项目除灯杆可利用外，其他施工项目均不合格等事实，***对该组证据三性均有异议，认为，该组证据都是由村委会出具，主要体现内容是施工质量不合格，与村委会有利害关系，其证言不能作为本案的定案依据、本院认为中为建设公司提供该组证据系案外人宣化村委会出具，与本案具有关联性，本院依法予以认定，但该组证据仅能证实中为建设公司与宣化村委会签订案涉《建设工程施工合同》，案涉工程存在翻修的情况。4、中为建设公司提供的《中国建设银行单位客户专用回单》两份，欲证明因***、***施工不合格，中为建设公司返工过程中水泥路切割及硬化费用85000元，由中为建设公司负担42500元及支付工程保修金8850元的事实，***对该组证据的真实性没有异议，但认为从收款人无法看出是发包方，用途是中为建设公司的备注，与本案无关联性，中为建设公司多支付的仅有42500+8850的费用，8850元是保修金，有可能能退。本院认为，该组证据与本案具有关联性，本院依法予以认定。5、本院经中为建设公司申请向宣化村委会作询问笔录，中为建设公司对该组证据无异议，***认为，其已经施工完成，是村委会在修路时将其电缆破坏，其与中为建设公司的关系，村委会不可能知道的。本院认为，该组证据与本案具有关联性，本院依法予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

宣化村委会经过公开招投标方式将南安市溪美街道宣化村路灯建设工程发包给中为建设公司，并于2016年12月10日签订《建设工程施工合同》，合同约定“工程内容：路灯建设58盏，开工日期：2016年12月15日，竣工日期：2017年2月14日，合同工期60日，质量要求符合《工程施工合同质量验收规范》合同标准，合同价款295000元，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，并约定进度款支付至工程款总额达合同总价70%以后暂停支付，余下部分工程款待办妥工程竣工验收手续并交付使用且办理竣工结算审核再扣除工程保修金后付清，工程保修金为工程结算总造价5%，由发包人预留工程结算总造价的5%作为工程保修金，在各分部工程的保修期满后一次性付清。***、***实际施工案涉工程，中为建设公司于2017年1月6日支付3万元给***（备注用途：溪美街道宣化村路灯建设工程12份人员工资）、于2017年1月7日支付43080元给***（备注用途：溪美街道宣化村路灯建设工程砂石款），于2017年4月21日转账95120元给***。中为建设公司于2018年5月8日转账42500元给案外人林永进（备注用途：宣化村路灯翻修费用）、于2018年11月30日转账8850元给宣化村委会（备注用途：南安市溪美街道宣化村路灯建设工程保修金）。涉案工程现已竣工。中为建设公司已收到宣化村委会29万元工程款。

本案争议焦点:1、中为建设公司与***、***系承包关系还是挂靠关系;2、***、***是否应返还中为建设公司工程款。

本院认为，所谓挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。在挂靠关系中,挂靠人以被挂靠企业的名义对外订立合同以及办理有关手续，被挂靠人完全不履行建设承包合同规定的义务，只承担形式上的管理责任，并不具体承担工程的技术、质量及经济责任。根据住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十一条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的。本案案涉工程系中为建设公司与宣化村委会经过招投标程序确定由中为建设公司承包案涉工程，双方并签订《建设工程施工合同》。但***、***作为自然人未具备工程施工的资质，且并非中为建设公司的员工，其对外以中为建设公司的名义实际施工案涉工程属于司法实践中的挂靠行为。而所谓转包，根据国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转给他人承包的行为。原承包人将合同权利义务全部转让给转承包人，转承包人与原发包人之间建立新的事实合同关系。本案中，***、***并未与发包方宣化村委会重新签订《建设工程施工合同》，成为单独的转承包人，对外以自己的名义进行施工，因此，中为建设公司与***、***并不存在转包关系。关于***、***是否应返还中为建设公司工程款的问题，根据《最高人民法院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”及第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，本案案涉工程现已竣工验收合格，中为建设公司主张因***、***施工不合格，导致工程需要翻修并致使其向宣化村委会支付翻修费用42500元及工程保修金8850元，本院认为，其一，本案案涉工程总价款295000元，中为建设公司已确认收到本案案涉工程工程款共计29万元，但仅支付168200元给***、***，余下款项至今未支付，即便案涉工程存在工程质量问题，中为建设公司代***、***翻修，但中为建设公司提供的证据不足以证明其代为支付的款项超过其应付未付给***、***的款项；其二，中为建设公司未能提供证据证明其代***、***支付其他项目的费用及相应的工程量，综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，现中为建设公司主张***、***退还中为建设公司工程款168200元及利息（利息自起诉之日起至实际还清全部款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），缺乏事实与法律依据，不予支持。***经合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回福建省中为建设发展有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3664元，减半收取计1832元，由福建省中为建设发展有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。

审 判 员　黄景山

二〇二〇年七月二十七日

法官助理　杨玲娥

速 录 员　陈昱君

附本案引用的主要法律条文及执行的申请提示：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。