福建省中为建设发展有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽05民终5681号

上诉人（原审原告）：福建省中为建设发展有限公司，住所地福建省南安市康美镇福铁村小坂1号。

法定代表人：傅志忠，系公司经理。

委托诉讼代理人：曾阿梅，福建正成功律师事务所律师。

委托诉讼代理人：傅绿松，福建正成功律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1986年3月10日出生，汉族，住福建省南安市。

委托诉讼代理人：许剑军，福建竞得律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1990年10月23日出生，汉族，住福建省南安市。

上诉人福建省中为建设发展有限公司（以下简称中为建设公司）因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2020）闽0583民初3558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中为建设公司上诉请求：1.撤销一审民事判决并改判支持中为建设公司一审全部诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由***、***承担。事实和理由：一、原审法院认定“***、***实际施工案涉工程”存在认定事实不清。(一)***、***虽以实际施工人参与涉案工程的施工，但施工质量不合格，无法通过验收，导致中为建设公司重新返工后案涉工程才通过验收。根据宣化村委会出具的《证明》《说明》以及法院向村委会作的询问笔录，可以明确***、***施工项目除灯杆可利用外，其他施工项目(含电缆、灯头等)均不合格，无法通过验收；村委会多次通知***、***返工，但***、***拒不接电话，亦不返工，导致中为建设公司重新返工。在中为建设公司重新返工后涉案工程才得以验收通过，中为建设公司有权按照合同约定获得工程价款。(二)重新返工的费用均由中为建设公司投入。水泥路切割及硬化费用为85000元，由村委会和中为建设公司各承担一半，其余费用均由中为建设公司投入。村委会对此也予以确认。二、原审法院举证责任分配不当。首先，虽然案涉《建设工程施工合同》约定工程总价款295000元，但并非合同项下的工程款均归***、***所有，双方约定***、***按质按量完成案涉工程的工程价款为168200元。最后，中为建设公司已依法举证证明***、***施工质量不合格，案涉工程由中为建设公司重新返工后才通过验收，重新返工的的费用均由中为建设公司投入；原审认定应由中为建设公司承担举证证明代为支付的款项超过未付给***、***的款项以及应由中为建设公司提供证据证明代***、***支付其他项目的费用及相应的工程量，明显是举证责任分配不当。三、原审判决适用法律错误、判决不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，验收不合格，承包人请求支付工程价款的不予支持。***、***施工质量不合格无权获得工程价款，本案案涉工程是在中为建设公司重新返工后才验收通过，有权获得工程价款的应是中为建设公司。***、***无法举证证明其施工的花费，施工项目中可利用的也仅有灯杆，而根据***、***陈述，灯杆及地龙31610元，但其仅支付3万元。可见，***、***获得的工程款远超其施工可利用的灯杆。因此，***、***应将获得的工程款退还给中为建设公司。

***辩称，中为建设公司所提供的证据无法证实***的施工存在质量问题，其证据主要是宣化村委会出具的，宣化村委会在本案中系利害关系人，***施工后，宣化村委会对土地进行硬化，硬化过程中钩坏了电缆，导致了纠纷的产生，因此宣化村委会的证言不能采信。中为建设公司提供的证据无法证实涉案工程具有返工的必要，也无法证实是中为建设公司对工程进行返工以及返工的工程量。一审举证责任分配恰当，中为建设公司的施工是在破坏***施工现场的情况下进行了。一审法院适用法律正确，判决正确，应予维持，中为建设公司主张的法律依据是验收不合格，但***的施工并未进行验收，在未办理验收手续时现场就被村委会破坏了。

***未作答辩。

中为建设公司向一审法院起诉请求：***、***退还中为建设公司工程款168200元及利息（利息自起诉之日起至实际还清全部款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

一审法院审理查明：宣化村委会经过公开招投标方式将南安市溪美街道宣化村路灯建设工程发包给中为建设公司，并于2016年12月10日签订《建设工程施工合同》，合同约定“工程内容：路灯建设58盏，开工日期：2016年12月15日，竣工日期：2017年2月14日，合同工期60日，质量要求符合《工程施工合同质量验收规范》合同标准，合同价款295000元，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，并约定进度款支付至工程款总额达合同总价70%以后暂停支付，余下部分工程款待办妥工程竣工验收手续并交付使用且办理竣工结算审核再扣除工程保修金后付清，工程保修金为工程结算总造价5%，由发包人预留工程结算总造价的5%作为工程保修金，在各分部工程的保修期满后一次性付清。***、***实际施工案涉工程，中为建设公司于2017年1月6日支付3万元给***（备注用途：溪美街道宣化村路灯建设工程12份人员工资）、于2017年1月7日支付43080元给***（备注用途：溪美街道宣化村路灯建设工程砂石款），于2017年4月21日转账95120元给***。中为建设公司于2018年5月8日转账42500元给案外人林永进（备注用途：宣化村路灯翻修费用）、于2018年11月30日转账8850元给宣化村委会（备注用途：南安市溪美街道宣化村路灯建设工程保修金）。涉案工程现已竣工。中为建设公司已收到宣化村委会29万元工程款。

一审法院认为，所谓挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。在挂靠关系中,挂靠人以被挂靠企业的名义对外订立合同以及办理有关手续，被挂靠人完全不履行建设承包合同规定的义务，只承担形式上的管理责任，并不具体承担工程的技术、质量及经济责任。根据住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十一条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的。本案案涉工程系中为建设公司与宣化村委会经过招投标程序确定由中为建设公司承包案涉工程，双方并签订《建设工程施工合同》。但***、***作为自然人未具备工程施工的资质，且并非中为建设公司的员工，其对外以中为建设公司的名义实际施工案涉工程属于司法实践中的挂靠行为。而所谓转包，根据国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转给他人承包的行为。原承包人将合同权利义务全部转让给转承包人，转承包人与原发包人之间建立新的事实合同关系。本案中，***、***并未与发包方宣化村委会重新签订《建设工程施工合同》，成为单独的转承包人，对外以自己的名义进行施工，因此，中为建设公司与***、***并不存在转包关系。关于***、***是否应返还中为建设公司工程款的问题，根据《最高人民法院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”及第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，本案案涉工程现已竣工验收合格，中为建设公司主张因***、***施工不合格，导致工程需要翻修并致使其向宣化村委会支付翻修费用42500元及工程保修金8850元，其一，本案案涉工程总价款295000元，中为建设公司已确认收到本案案涉工程工程款共计29万元，但仅支付168200元给***、***，余下款项至今未支付，即便案涉工程存在工程质量问题，中为建设公司代***、***翻修，但中为建设公司提供的证据不足以证明其代为支付的款项超过其应付未付给***、***的款项；其二，中为建设公司未能提供证据证明其代***、***支付其他项目的费用及相应的工程量，综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，现中为建设公司主张***、***退还中为建设公司工程款168200元及利息（利息自起诉之日起至实际还清全部款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），缺乏事实与法律依据，不予支持。***经合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回中为建设公司的诉讼请求。案件受理费3664元，减半收取计1832元，由中为建设公司负担。

二审中，双方当事人均未提供新证据。除中为建设公司认为案涉工程是经中为建设公司返工后才竣工验收合格的，***认为***是***的员工外，双方当事人对原审查明的其他案件事实无异议，本院依法对无异议的事实予以确认。

本案二审的争议焦点为：***、***是否应退还中为建设公司涉案工程款。双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，案涉工程系由宣化村委会经过公开招标方式发包给中为建设公司后，中为建设公司再违法转包给没有相关建设工程资质的***、***，***、***实际对涉案工程进行施工，是实际施工人，其与中为建设公司之间的建设工程施工合同虽应依法认定为无效合同，但建设工程经竣工验收合格的，实际施工人仍有权要求违法转包人支付工程款。现中为建设公司主张因案涉工程存在质量问题，其所支付给***、***的工程款应予以返还，因案涉工程现已竣工验收合格并投入使用，作为实际施工人的***、***有权根据合同的约定要求中为建设公司支付工程款。案涉工程合同价款295000元，中为建设公司已确认收到发包人宣化村委会工程款290000元，而仅向实际施工人***、***支付168200元，余款至今未付，中为建设公司提供的证据仅能证实其向宣化村委会支付翻修费42500元，该款项尚未超过其应支付给***、***的工程款，且中为建设公司未对返工前工程的质量申请鉴定，其仅对部分工程进行翻修并不足以证明案涉工程质量不合格，应承担举证不能的不利后果。故中为建设公司主张***、***退还工程款，缺乏事实和法律依据，不予支持。

综上所述，中为建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3664元，由福建省中为建设发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郑丽阳

审判员　　王莉莉

审判员　　张　萍

二〇二〇年十二月十四日

书记员　　黄钰漩

一、引用的法律条文

1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；