***、***等提供劳务者致害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁06民终5769号 上诉人（原审被告）：***，男，1971年7月17日出生，汉族，住烟台市莱阳市。 委托诉讼代理人：**，山东***师事务所律师。 委托诉讼代理人：修养，山东***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1963年9月11日出生，汉族，住烟台市莱阳市。 委托诉讼代理人：***，山东***律师事务所律师。 原审被告：中铁十一局集团第五工程有限公司，住所地重庆市市辖区沙坪坝区新桥街道新桥新村71号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，重庆大祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆大祥律师事务所律师。 原审被告：潍坊鼎昌市政工程有限公司，住所地潍坊市寒亭区固堤街道办事处便民服务中心三楼315室。 法定代表人：***，经理。 上诉人***因与被上诉人***及原审被告中铁十一局集团第五工程有限公司、潍坊鼎昌市政工程有限公司提供劳务者致害责任纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2021）鲁0682民初2851号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判***对***的各项损失承担50%的责任，即只承担628999.14元的赔偿责任；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、***在工作过程中因自身重大过失，未按照操作规程进行工作导致安全事故发生，应当减轻或免除上诉人的责任。一审法院错误判断被上诉人的过失程度，对上诉人的责任判定畸重，应以50%为宜。首先，***系完全民事行为能力人，从事相关工作多年，具有充分工作经验。对于其工作中的操作规程、问题处理、安全防护及后果均有充分的认识。本案事故发生的原因系被上诉人在钻孔作业时给钻机换钻杆时没有按照操作规程安装安全链及钢丝绳，直接用扳手砸钢丝绳导致钢丝绳固定的销子脱落，继而导致钢丝绳脱落，小车滑下钢丝绳将***抛上空中跌落而造成受伤，故该安全事故系因被上诉人自身原因发生。一审中三位证人证言能够证明系***以扳手砸小车导致安全绳上销子脱落继而导致安全绳脱落致使其受伤，其自身行为对损害结果的发生存在重大过错。其次，安全事故发生后，***第一时间为被上诉人垫付了医疗费等相关费用，关注被上诉人的伤情，从未逃避责任。上诉人在组织工人进行工作时进行了相关安全教育，工作设备亦是合格产品，造成被上诉人安全事故的原因更多是因为***未按照程序从事工作，上诉人至多应承担50%的责任比例，一审判决上诉人对该安全事故承担90%责任比例的认定属于事实不清。二、一审法院对于相关赔偿项目的计算方式有误。1.误工费。***为无固定职业，其收入情况不稳定。因此，对其收入的计算标准应当以其上一年度平均工资作为计算标准，如其举证不能，则应当按照山东省2020年度城镇居民人均可支配收入作为标准计算，即应为39652.89元。一审法院按照日工资计算331天的误工费，未考虑节假日及休息期没有收入的情况，计算标准明显偏高。2.护理费。被上诉人主张其妻子及儿子为其提供护理，但其子仅提供了月平均收入，并未证明其子为护理被上诉人致其没有发放工资，对其护理费的请求不应支持。3.营养费的计算标准一般以50元/天为计算标准，应为16550元。但一审法院支持以山东省2020年度城镇居民人均消费性支出为计算标准，于法无据。4.对于长期护理费的规定，法律规定护理期最长时间为20年。根据本案实际情况以及***的实际年龄57周岁，综合来看以5年计算长期护理费较为合理，即应为218630元。一审法院计算标准不合理。对于上诉人的赔偿责任应当以1257998.28元为基数，按50%的标准计算，最终由上诉人承担的赔偿金额应为628999.14元，而非1400912.85元。本院审理中补充：应将上诉人为被上诉人***垫付的医疗费239431.61元从被上诉人***应承担的部分中扣除。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人***答辩称，第一，被上诉人在工作过程中自身并无重大过失，事故的发生完全是上诉人没有施工资质、没有安全防护措施、使用土造未经合格检验的工作设备造成的，一审法院责任认定公平公正。首先，被上诉人虽系完全民事行为能力人，但是上诉人作为个人雇主，不具备施工资质，无权承揽施工项目，却违法与原审被告串通承包工程，本身就存在重大风险，又未对包括被上诉人在内的具体施工工人进行安全生产教育、施工操作规程交代（一审录音中，上诉人清楚说主要原因是安全教育和现场安全管理不行，对被上诉人没有嘱咐过），更未给工人配备完善的安全防护设施，所以发生安全事故是上诉人的责任。所谓的“被上诉人直接用扳手砸钢丝绳导致钢丝绳固定销子脱落，继而导致钢丝绳脱落，小车滑下钢丝绳将***抛上空中跌落而造成其受伤”之说法与事实不符。一审中所谓的三位证人与上诉人有重大利害关系，其证言不可信。其次，安全事故发生后，上诉人为被上诉人垫付住院医疗费，是因为害怕被上诉人因此死亡造成重大安全事故，上诉人被追究刑事责任。被上诉人出院后，上诉人对相关赔偿事宜一直拖延推诿，拒绝赔偿，明显是逃避应承担的责任。上诉人在组织工人进行工作时没有进行过相关安全教育，工作设备亦是土造未经合格检验的产品。本案造成被上诉人安全事故的原因是上诉人没有施工资质、没有安全防护措施、使用土造未经合格检验的工作设备造成，一审法院责任判定公平公正。第二，一审法院对于相关赔偿项目的计算方式合法合理。1.误工费。被上诉人在事故发生前的工资标准为日160元，事实清楚，鉴定机构鉴定确认被上诉人误工时间至伤残评定前一日（331天），一审法院按照日工资计算331天的误工费，合法有据。上诉人主张按照上一年度城镇居民人均可支配收入作为计算标准与事实不符。2.护理费。被上诉人一审己经提交了其儿子***银行电子回单、工作单位营业执照、工作单位护理期间停发工资证明，足以证实因护理停发工资事实。因此，上诉人上诉所称“但其子仅提供了月平均收入，并未证明其子为护理被上诉人导致其没有发放工资”与事实不符。3.营养费。上诉人主张“营养费的计算标准一般以50元/天为计算标准，应为16550元”没有合法依据，一审判决支持以山东省2020年度城镇居民人均消费性支出为计算标准并无不当。4.长期护理费。上诉人上诉状认可法律规定护理期最长时间为20年，一审判令上诉人先承担10年的赔偿责任己经考虑到各种因素，实际上一审判决上诉人先承担10年的赔偿责任是少了，不是多了。上诉人主张长期护理费5年与事实和法律不符。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院审理中补充：上诉人一审中对垫付款未主张，不应在二审合并审理，如果其还坚持该项要求，上诉人可以另案主张。 原审被告中铁十一局集团第五工程有限公司述称，基于一审判决没有要求中铁十一局承担责任，同时***也未就一审判决上诉，所以对上诉人的上诉不发表意见。 原审被告潍坊鼎昌市政工程有限公司未到庭，亦未提交书面意见。 原审原告***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令***、中铁十一局集团第五工程有限公司、潍坊鼎昌市政工程有限公司赔偿***因工作事故受伤造成的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费等合计1600000元；2.诉讼费用由三被告承担。庭审中，***变更诉讼请求为：要求三被告连带赔偿原告2926656.24元。 一审法院认定事实，2019年，中铁十一局集团第五工程有限公司与潍坊鼎昌市政工程有限公司签订《劳务分包合同》，将其总承包施工的山东省**至莱阳高速公路路桥工程第八合同段分包给潍坊鼎昌市政工程有限公司，劳务分包内容为：路基边坡绿化工程。经审查，潍坊鼎昌市政工程有限公司具有该工程相应资质。后潍坊鼎昌市政工程有限公司将部分工程分包给了***。2020年6月，***雇佣***到案涉工程工地工作，工资标准为日工资160元。2020年8月5日，***在工作中，被钢丝绳抛上空中摔落地面受伤。事故发生后，原告立即被送往海阳市人民医院治疗，2020年8月5日至2020年8月12日，在该医院住院治疗。诊断为脑挫伤（重度），创伤性蛛网膜下腔出血，开放性颅骨骨折，颈椎骨折（多发），创伤性湿肺，肋骨骨折（左侧多发），开放性腹部损伤，膝关节脱位，皮肤挫伤（全身多发），肺部感染，低蛋白血症。2020年8月12日，为进一步诊治，转至烟***顶医院住院治疗至2020年9月21日。2020年9月21日至2020年12月3日，为求进一步治疗，转至烟台海港医院住院治疗。2021年1月3日至2021年1月18日，第二次入住烟台海港医院治疗。上述住院治疗产生的医药费全部由***垫付。诉讼期间，***向法院申请，要求对伤残等级、误工期限、护理期限及人数、用药合理性、营养期限、护理依赖程度进行鉴定。法院于2021年6月9日委托烟台正大法医司法鉴定所进行鉴定，烟台正大法医司法鉴定所于2021年7月2日作出烟正司鉴【2021】临鉴字第168号司法鉴定意见书，评定如下：1、***其损伤构成一级伤残。2、***伤后误工期限、护理期限、营养期限均为受伤之日起至伤残评定前一日止，护理人数（住院期间2人护理，余时间1人护理）。3、审阅被鉴定人海阳市中心医院、烟***顶医院、烟台海港医院住院病历长期医嘱单、临时医嘱单，被鉴定人用药基本合理。4、***目前状态属完全护理依赖。庭审中，原告主张其损失包括：1、医疗用具费用12901.96元；2、住院伙食补助费13700元；3、误工费52960元；4、护理费92333.78元。计算方式：护理人员***（系原告儿子）：7500元（事故发生前月平均工资）÷30天*331天（受伤之日至评残前）=82750元。护理人员原告妻子刘忠娟：43726元（山东省2020年度城镇居民人均可支配收入）÷365天*80天=9583.78元。5、残疾赔偿金874520元；6、营养费24748元；7、交通费252.5元；8、长期护理费1800000元，计算方式7500元（事故发生前月平均工资）*12月*20年=1800000；9、鉴定费5240元；10、精神抚慰金500000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告的损失应由谁承担赔偿责任及责任比例多少？2、原告的合理损失数额为多少？对于第一个争议焦点：从本案已查明事实可知，中铁十一局集团第五工程有限公司为该工程的总承包方，潍坊鼎昌市政工程有限公司为分包方，潍坊鼎昌市政工程有限公司又将案涉工程劳务分包给了***。***雇佣***工作，原告在提供劳务时受伤，***作为接受劳务一方应当承担民事赔偿责任。***作为完全民事行为能力人，有义务有责任进行安全生产，但***在提供劳务时自我安全意识不强，疏于注意，造成自己受伤，对于自身损害应承担相应的责任，责任比例以10%为宜。故***应承担的责任比例为90%。中铁十一局集团第五工程有限公司作为工程总承包方，将本案所涉工程发包给潍坊鼎昌市政工程有限公司，潍坊鼎昌市政工程有限公司具备工程相应资质和安全生产许可证，且双方签订了劳务分包合同，中铁十一局集团第五工程有限公司在本案所涉工程的发包过程中并不存在过错，原告要求该单位承担赔偿责任，事实依据不足，理由不充分，法院不予支持。潍坊鼎昌市政工程有限公司将该工程再次分包给***，而***并不具备相应资质，潍坊鼎昌市政工程有限公司在知道或者应当知道接受发包的雇主***没有资质时仍然将工程分包给***，故其应对***承担的赔偿数额承担连带赔偿责任。 对于第二个争议焦点：1、原告主张医疗用具费12901.96元，原告所提供的单据大部分为非正式发票，且仅有少部分单据上有***的名字，原告又未提交证据证明这些单据上所列项目与原告受伤治疗有关，因此对该部分费用法院不予支持；2、原告主张住院伙食补助费13700元，计算方式：100元*住院天数137天=13700元，于法有据，法院予以支持；3、误工费52960元，计算方式：160元（事故发生前工资）*331天（根据鉴定报告，原告的误工期限为受伤之日起至伤残评定前一日止）=52960元，于法有据，法院予以支持；4、原告主张护理费92333.78元，计算方式：护理人员***（系原告儿子）：7500元（事故发生前月平均工资）÷30天*331天（受伤之日至评残前）=82750元。护理人员原告妻子刘忠娟：43726元（山东省2020年度城镇居民人均可支配收入）÷365天*80天=9583.78元。对于原告儿子***部分的护理费，原告提供的证据能够证明***事发前月工资为7500元，以7500元（事故发生前月平均工资）÷30天*331天（受伤之日至评残前）计算的护理费82750元，有事实依据，法院予以支持。护理人员原告妻子刘忠娟部分的护理费9583.78元，于法有据，法院予以支持。综上护理费共计92333.78元；5、残疾赔偿金874520元，计算方式：43726（山东省2020年度城镇居民人均可支配收入）*20年（57岁）*100%（伤残等级一级）=874520元，于法有据，法院予以支持；6、营养费24748元，计算方式：27291元（山东省2020年度城镇居民人均消费性支出）÷365天*331天=24748元，于法有据，法院予以支持；7、交通费252.5元，有证据证明，法院予以支持；8、原告主张长期护理费为1800000元，计算方式：7500元（事故发生前月工资）*12个月*20年=1800000元。法院认为，应以山东省2020年度城镇居民人均可支配收入43726元*10年=437260元更为合理；9、原告主张鉴定费5240元，精神抚慰金50000元，于法有据，法院予以支持。以上各项损失共计1551014.28元。上述费用除精神抚慰金外50000元外，其余1501014.28元由***承担90%，即为1350912.85元，故***应承担的总费用为1400912.85元（1350912.85+50000=1400912.85）。潍坊鼎昌市政工程有限公司对***应承担费用承担连带赔偿责任。潍坊鼎昌市政工程有限公司经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院于2022年1月24日判决：一、被告***赔偿原告***损失1400912.85元；（款经人民法院转付的，付至莱阳市人民法院在中国农业银行股份有限公司莱阳市支行6228××××5560账户中）；二、被告潍坊鼎昌市政工程有限公司对第一项判决承担连带赔偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求；四、驳回原告***对被告中铁十一局集团第五工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30213元，由被告***、被告潍坊鼎昌市政工程有限公司负担17408元，原告***负担12805元。 二审期间，上诉人提交医疗费垫付凭证。经质证，被上诉人称，上诉人提交的证据都是银行转账交易凭证，不是医疗费单据，被上诉人对上诉人垫付的医疗费总款项具体数额不是很清楚，根据上诉人这些转账交易的总额大约是239000元左右，应该是差不多。但被上诉人坚持答辩意见，这些款项一审中上诉人未主张，二审中不应合并处理，应当另案主张。原审被告中铁十一局集团第五工程有限公司称，没有意见。 本院审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，2020年8月5日，***在受***雇佣工作期间，被钢丝绳抛上空中摔落地面受伤是客观事实。***作为***的雇主并接受***的劳动成果，应对***所受伤害承担相应的赔偿责任。从***受伤发生的经过、***作为雇主应承担的安全义务、***没有资质等事实看，一审判决确定***承担的事故责任，公平合理，也符合法律规定，上诉人主张其应承担50%的事故责任，证据不足，理由不当，也与案件事实不符，本院不予支持。***的伤情及相关损失已经司法鉴定，现其受伤后果严重，构成一级伤残，一审判决根据鉴定结论对***受伤损失进行认定，并无不当，也没有违反法律规定。上诉人主张一审判决确定的误工费、护理费、营养费、长期护理费错误，证据不足，理由不当，于法无据，本院不予支持。关于上诉人主张的为***垫付医疗费问题，因一审期间没有提出，本院不作处理，上诉人可另行主张。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30213元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十一月三日 书记员　　肖　婷