湖北凯瑞知行科技有限公司、***劳动合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂06民终980号

上诉人（原审被告）：湖北凯瑞知行科技有限公司，住所地襄阳市高新区樊魏路35号。

法定代表人：金从兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈文胜，湖北周成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾睿，湖北周成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1986年9月17日出生，汉族，住襄阳市襄城区。

委托诉讼代理人：张志宏，湖北联帮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李江平，湖北联帮律师事务所律师。

上诉人湖北凯瑞知行科技有限公司（以下简称凯瑞公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2016）鄂0691民初1862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凯瑞公司的委托诉讼代理人陈文胜、曾睿、被上诉人***及其委托诉讼代理人李江平、张志宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

凯瑞公司上诉请求：1.依法撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2016）鄂0691民初1862号民事判决；2.改判上诉人不支付被上诉人三月份拖欠的工资2230元，不支付经济补偿金20937.2元，不支付带薪年休假工资2962元；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人提供的《关于取消公司生产部及生产部所属全部职位及岗位的通知》不能作为本案证据使用，不具备法律效力，第一，该通知是公司内部文件；第二，该通知只是公司高层人员形成的一个初步方案，在团山镇政府、劳动监察部门协调下，该通知最终没有执行；第三，上诉人主体还存在，没有被注销，其与被上诉人签订的劳动合同依然合法有效，不存在变更的问题。二、被上诉人的社保上诉人已经缴纳至2016年7月份，不是一审法院认定的2015年12月份。三、一审法院判令上诉人支付被上诉人三月份工资没有事实依据。上诉人提供了银行代发工资流水及及公司的财务账本，这些工资发放数据和被上诉人提供的银行流水是吻合的，故不存在发放现金的问题。被上诉人认为存在现金发放，应当自行提供证据证明，而不应由一审法院推导得出。被上诉人工资为计件工资，不是按照出勤天数计算，原审法院通过对比工资数额与出勤天数来采信被上诉人主张没有事实依据。四、上诉人提供的考勤记录，已经证明被上诉人在每年过年期间都会比其他单位放假时间长，里面包含了年休假，所以上诉人不应支付带薪年休假工资。未休带薪年休假工资报酬不是劳动者付出正常劳动力而获得的劳动报酬，而是用人单位违反《中华人民共和国劳动法》和《职工带薪年休假条例》应安排却没有安排劳动者享受带薪年休假的惩罚性赔偿金，因此不应按照工资的性质来认定时效问题。五、关于经济补偿金，上诉人从未向被上诉人表示要解除劳动合同，如果被上诉人提出解除劳动合同上诉人也同意，但上诉人认为属于劳动者自行提出辞职，不应支付经济补偿金。上诉人从未强迫劳动者必须调岗，也未实际取消生产部门，上诉人的生产部门现今还在运转。被上诉人如不同意转岗，也完全可以继续在原岗位上班。原审法院仅凭一份没有执行，不具备法律效力的文件，就认定上诉人取消生产部门，认定上诉人存在违法行为，上诉人认为这不客观公正，更不符合客观事实。综上，请求二审法院支持上诉人上诉请求。

***辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

***向一审法院起诉请求：一、判决解除***与凯瑞公司之间的劳动关系；二、判决凯瑞公司向***支付经济赔偿金48816元；三、判决凯瑞公司向***支付经济补偿金24408元；四、判决凯瑞公司支付***2016年3月份工资2230元；五、判决凯瑞公司支付***未休年休假工资16833元。一审诉讼过程中，***将第五项诉讼请求变更为判决凯瑞公司支付其2014年、2015年的未休年休假工资8000元。

一审法院认定事实：2010年2月***到凯瑞公司从事生产部操作工工作，凯瑞公司与***签订了劳动合同，亦为***缴纳了社会保险。其中，双方于2013年10月8日签订的劳动合同约定：“第一条劳动期限：本合同有效期自2013年10月8日起至2016年12月31日结束，乙方（***）的工作部门为生产部操作工，甲方（凯瑞公司）实行标准工作制，每日工作时间8小时，每周工作40小时；因生产（工作）需要加班加点的，按国家规定支付加班工资或补休；乙方的工资总额为每月900元。……乙方有下列情况之一的，甲方可以立即解除本合同，并且不支付补偿金：……，（二）严重违反用人单位规章制度的，……。有下列情形之一的，乙方可以随时通知甲方解除合同：（一）甲方以暴力、威胁、监禁或非法限制人身自由的手段强迫劳动的，（二）甲方不能按照本合同规定支付劳动报酬或提供劳动条件的。……”2016年3月30日，凯瑞公司发布《关于取消公司生产部及生产部所属全部职位及岗位的通知》，内容为“公司各部室、子公司：因公司经营需要，经公司董事会研究决议：于2016年4月1日起，取消公司生产部及生产部所属全部职位及岗位，以具有独立法人资格的襄阳凯瑞知行精工装备有限公司承继公司原生产部的所有工作岗位及工作职责。由公司总经办及工程技术部负责与襄阳凯瑞知行精工装备有限公司之间的工资对接与协调。”2016年4月1日，凯瑞公司又发布《调岗前培训通知》，内容为“凯瑞公司于2016年4月1日起，取消原生产部及生产部所属全部职位及岗位，由襄阳凯瑞知行精工装备有限公司承继公司原生产部所有工作岗位及职责，未与襄阳凯瑞知行精工装备有限公司签订正式《劳动合同》的员工，即日起将组织调岗前培训。培训的时间及培训内容由总经理另行通知。”2016年4月28日，凯瑞公司员工龙刚与凯瑞公司法定代表人金从兵通电话，询问“我们三月份工资发完了吗”，金从兵回答“没发完，预留的有”。龙刚问“什么时候给我们发到位”，金从兵回答“下个月再发”。2016年5月3日，***等人到凯瑞公司综合管理部，以“凯瑞公司撤销其岗位，属于间接性地解除其劳动合同，及没有按时足额支付工资，没有按月缴纳社会保险，招用社会人员对其进行威胁等”为由，向唐京萍口头提出解除其与凯瑞公司之间的劳动合同。另查明，2015年4月至2016年3月期间，***的出勤情况分别为：2015年4月出勤28天、5月出勤24天、6月出勤25天、7月出勤25.5天、8月出勤26天、9月出勤27天、10月出勤26天、11月出勤26天、12月出勤24天，2016年1月出勤23天、2月出勤11天、3月出勤26天。2015年4月至2016年3月期间，凯瑞公司通过银行转账方式向***发放的工资分别为：2015年4月3957.65元、5月3526.97元、6月3857.74元、7月3761.22元、8月3810.21元、9月4005.18元、10月3898.48元、11月4006.87元、12月1394元，2016年1月1393元、2月1381元、3月1430.9元。截至2016年5月10日，凯瑞公司仅为***缴纳社会保险费至2015年12月份。2016年5月16日，***以凯瑞公司为被申请人向襄阳市劳动人事争议仲裁委员会（下称市仲裁委）申请仲裁。市仲裁委经过处理，于2016年7月26日作出襄劳人仲裁字【2016】第46号仲裁裁决，裁决：1、申请人与被申请人的劳动合同于2016年5月16日解除。2、驳回申请人的其他仲裁请求。***不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，***、凯瑞公司对其双方之间存在劳动关系的事实均无异议，对此，一审法院予以确认。关于双方之间的劳动关系的解除时间问题。解除权属于形成权，于一方解除合同的意思表示达到对方时生效。本案中，***已于2016年5月3日向凯瑞公司当面明确表达了解除双方之间劳动合同的意思表示，因此，双方之间的劳动关系应于2016年5月3日当天解除。关于***主张的工资标准问题。***认为2015年12月之前凯瑞公司均是通过银行转账的方式向其支付工资，其月均工资为4068余元，但自2015年12月开始，凯瑞公司以银行转账+现金的方式向其支付工资，每月仅转账支付部分工资，而每月另外工资2230元则由公司车间主任以现金的方式支付；且2016年3月份的2230元工资尚未支付。凯瑞公司则认为其公司自2015年12月开始因效益不好，员工工资才出现大幅下降，***的工资已足额支付，并不存在以现金方式发放工资的情形，也未拖欠***的工资。对此，一审法院认为，首先，经对比凯瑞公司制作的2015年11月之前与2015年12月之后的工资表，可以看出***2015年11月之前的工资主要由基础工资+产量奖金及加班费构成，且基础工资为900元，2015年4月至11月期间的产量奖金及加班费均在3000余元；但2015年12月之后，***的工资主要为基础工资，无产量奖金及加班费项目，且2015年12月至2016年3月期间，除2016年2月份春节期间，***其他三个月的出勤都属于正常出勤范畴；凯瑞公司虽陈述***的工资降低系因其公司效益下滑，但并未提供证据证实。其次，根据***提供的2016年4月28日龙刚与凯瑞公司法定代表人金从兵的通话录音，反映凯瑞公司法定代表人金从兵承认拖欠三月份的部分工资，并承诺下个月再发的事实。综合分析评判上述证据以及比对***2015年4月至2016年3月期间的出勤与工资收入情况，一审法院认为***的陈述符合事实，故予以采纳。***要求凯瑞公司支付拖欠2016年3月份工资2230元，凯瑞公司既然予以否认，则其应当提供证据证实其是否已向***支付了2016年3月份的剩余工资，但凯瑞公司并未提供，其应承担举证不能的法律后果，故***的该项主张，符合法律规定，一审法院予以支持。另经计算，***在凯瑞公司离职前的月平均工资应认定为3221.1元。关于***要求凯瑞公司支付2014年、2015年未休年休假工资8000元的问题。凯瑞公司认为***已享受年休假，其不应再主张带薪年休假工资；且至劳动争议仲裁时一年之前的部分，已超过了仲裁时效。对此，一审法院认为，***自2010年2月到凯瑞公司工作，至双方的劳动关系解除时，***在凯瑞公司连续工作时间已超过1年不满10年，故***依法可享受每年5天的带薪年休假。凯瑞公司虽提出***已享受年休假的主张，但其未提供证据证实，故其应承担举证不能的法律后果。故对凯瑞公司提出的该项抗辩主张，一审法院不予采纳。由于凯瑞公司未能提供证据证明其已安排***享受了2014年度和2015年度的年休假或按法律规定向***支付了该期间未休年休假而应获得的报酬，故凯瑞公司应按***日工资的300%支付***的年休假工资。由于凯瑞公司已支付了***正常的工资，故针对***的该项请求，凯瑞公司应按照***日工资的200%再向其支付年休假工资。综上，凯瑞公司应向***支付的年休假工资为2962元[3221.1元÷21.75天/月×（5+5）×200%]，***诉求中超出本数额的部分一审法院不予支持。凯瑞公司还提出***主张的年休假工资已超过仲裁时效，不应支持的抗辩意见。因带薪年休假工资属于《关于工资总额组成的规定》第四条第（六）项规定的“特殊情况下支付的工资”范围，且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项的规定，***与凯瑞公司之间解除或者终止劳动关系之日，为其带薪年休假工资争议发生之日。据此，***提出的带薪年休假工资主张，并未超过仲裁时效，凯瑞公司提出的该项抗辩意见，不能成立，一审法院不予支持。另外，凯瑞公司还提出其已安排***享受年休假，其不应向***支付带薪年休假工资的抗辩意见。但凯瑞公司并未能提供充足证据证实其已安排***享受了相应带薪年休假，故凯瑞公司的该项抗辩意见，证据不足，一审法院不予支持。关于***提出解除双方之间劳动关系的行为是否合法的问题。双方于2013年10月8日签订的《劳动合同》明确注明***在凯瑞公司的工作岗位是生产部操作工，且该合同第八条第1款明确约定“本合同一经签订，甲、乙双方必须严格遵守，任何一方不得单方面修改合同内容”，第2款约定“订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的，经甲乙双方协商同意，可以变更本合同的相关内容”，因此，双方均应严格履行劳动合同的约定；凯瑞公司于2016年3月30日取消了***所在的生产部及生产部所属全部岗位，并于2016年4月1日发出《调岗前培训通知》，再次确认取消了该生产部及生产部所属全部岗位，且明确要求***等人与其关联公司签订劳动合同，未重新签订劳动合同的员工从2016年4月1日起组织调岗前培训。凯瑞公司的上述行为严重违反了双方在《劳动合同》中所作的约定。另外，《工资支付暂行规定》第七条规定：“工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。”凯瑞公司拖欠***2016年3月份部分工资2230元未付，且既未安排***享受2014年度和2015年度的带薪年休假，亦未向***支付带薪年休假工资，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《职工带薪年休假条例》及《工资支付暂行规定》中的上述规定，已构成违法，因此，***有权按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，通知凯瑞公司解除其双方之间的劳动合同。故***提出的解除双方之间劳动合同的行为，符合法律规定，一审法院予以支持。因凯瑞公司违反劳动合同的约定，故***在依法解除双方之间的劳动关系后，凯瑞公司应向***支付经济补偿金。经济补偿金按照***在凯瑞公司工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿计算。自2010年2月至2016年4月止，补偿系数为6.5个月，***应获得的经济补偿金为20937.2元（3221.1×6.5）。***在该项请求中超过的部分，一审法院不予支持。另外，***提出的由凯瑞公司向其支付经济赔偿金48816元的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》七条、第十条、第二十九条、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、双方之间的劳动关系于2016年5月3日解除。二、凯瑞公司于本判决生效之日起十日内向***支付2016年3月份拖欠的工资2230元、经济补偿金20937.2元、带薪年休假工资2962元。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由凯瑞公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，凯瑞公司为***补缴社会保险至2016年7月。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。

本院认为，上诉人凯瑞公司与被上诉人***签订的《劳动合同》明确注明***在凯瑞公司的工作岗位是生产部操作工，且明确约定合同一经签订，必须严格遵守，任何一方不得单方面修改合同内容，因此，双方均应严格履行劳动合同的约定；凯瑞公司取消***所在的生产部及生产部所属全部岗位，发出《调岗前培训通知》，再次确认取消该生产部及生产部所属全部岗位。上诉人凯瑞公司的上述行为严重违反了双方在《劳动合同》中所作的约定。且凯瑞公司未及时足额向***支付劳动报酬。因此，被上诉人***有权按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，通知凯瑞公司解除其双方之间的劳动合同，因上诉人凯瑞公司违反劳动合同的约定，故在依法解除双方之间的劳动关系后，上诉人凯瑞公司应向***支付经济补偿金。上诉人凯瑞公司上诉认为其公司下发的取消岗位通知并未实际履行，不应承担经济补偿金的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。被上诉人***要求凯瑞公司支付拖欠2016年3月份工资2230元，上诉人凯瑞公司既然予以否认，则其应当提供证据证实是否已向***支付了2016年3月份的剩余工资的证据，但上诉人凯瑞公司并未提供，其应承担举证不能的法律后果。上诉人凯瑞公司还认为被上诉人***已享受年休假，其不应再支付带薪年休假工资。但上诉人凯瑞公司虽提出***已享受年休假的主张，未能提供充足证据证实其已安排***享受了相应带薪年休假。故上诉人凯瑞公司主张不欠工资及不应支付带薪年休假工资的上诉理由，本院亦不予支持。

综上所述，上诉人凯瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人凯瑞公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈守军

审判员　　张　杨

审判员　　刘媛媛

二〇一八年五月十日

书记员　　周超群