***、五矿二十三冶建设集团有限公司等劳动争议民事一审民事判决书

湖南省益阳市赫山区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘0903民初4786·4971号

原告（被告）：***，男，1964年10月17日出生，汉族，住益阳市资阳区。

委托诉讼代理人：刘化军，益阳市赫山区中天法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：李振兴，益阳市赫山区中天法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。

被告（原告）：五矿二十三冶建设集团有限公司，住所地长沙市雨花区湘府东路二段208号万境财智中心北栋24层。

法定代表人：宁和球。

委托诉讼代理人：资海琼，该公司职员，代理权限为特别授权。

被告：株洲凌鹰建设有限责任公司，住所地株洲市渌口区淦田镇琴洲街（淦田社区居民委员会办公楼201室）。

法定代表人：章凌云。

委托诉讼代理人：唐柚，男，该公司项目部经理，代理权限为特别授权。

原告（被告）***（以下简称***）与被告（原告）五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称五矿二十三冶）、被告株洲凌鹰建设有限责任公司（以下简称凌鹰建设）劳动争议一案，***和五矿二十三冶均不服仲裁裁决，分别于2021年9月13日、2021年9月28日向本院提起诉讼，本院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释﹝2020﹞26号第四条之规定，依法进行并案审理，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。五矿二十三冶于2021年10月21日向本院申请追加凌鹰建设为两案被告参加诉讼。***的委托诉讼代理人刘化军、李振兴，五矿二十三冶的委托诉讼代理人资海琼、凌鹰建设的委托诉讼代理人唐柚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、请求确认***依据《中华人民共和国劳动合同法》第38条在2021年7月5日与五矿二十三治解除劳动关系；2、判决五矿二十三治支付***经济补偿金13,500元；3、判决五矿二十三治支付***失业保险金4,416元；4、判决五矿二十三治支付***一次性伤残补助金63,000元、一次性工伤医疗补助金54,000元、一次性伤残就业补助金54,000元；5、判决被告支付原告停工留薪期工资108,000元；6、判决五矿二十三治支付***住院期间伙食补助费1,600元；7、判决五矿二十三治支付***住院期间护理人员工资4,288元；8、判决五矿二十三治支付***医疗费32,900.79元；9、判决五矿二十三治支付***劳动能力鉴定费254.8元；10、判决五矿二十三治支付***工伤期间交通费2,000元；11、本案诉讼费用由五矿二十三治负担。事实与理由：案外人张先武承包被告五矿二十三冶负责施工的锦绣华庭的3、4、5、6栋以及地下车库的涂装工程。***自2020年4月2日开始在案外人张先武下做事，从事308涂刮，工资300元/天，月工资9,000元/天。2020年5月16日，***在工作时被铝合金加厚门窗砸伤。益阳市人力资源和社会保障局作出益人社工伤认字（2020）460号工伤认定书，认定***构成工伤。益阳市劳动能力鉴定委员会作出益劳鉴2021年G0491初次鉴定结论书，认定***构成十级伤残。***受伤后共住院治疗16天。***与五矿二十三冶构成劳动关系，五矿二十三冶未与***签订书面劳动合同，未依法为***缴纳各项社会保险，五矿二十三冶的行为明显违法，故诉至本院，请求依法判决。

五矿二十三冶辩称，1、五矿二十三冶与***不存在劳动关系，已将案涉工程合法分包，故其主张的经济补偿金、失业保险金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应予以驳回。2、停工留薪期、住院期间伙食补助费、护理人员工资、交通费、医疗费的主张金额过高，且无相关事实及法律依据。不应支持。3、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准有误。

凌鹰建设辩称，凌鹰建设承包的是308涂料，***受伤是因为室内门窗受伤，因此起诉主体单位不符。

五矿二十三冶向本院提出诉讼请求：1、请求判令五矿二十三冶不向***支付一次性伤残补助金40,761元、一次性工伤医疗补助金34,938元、一次性伤残就业补助金34,938元、停工留薪期工资17,469元、护理人员工资4,283.58元、交通费500元、伙食补助费500元、劳动能力鉴定费254.8元、医疗费9,900.79元，共计143,545.17元；2、请求判令由***承担本案的诉讼费用。事实与理由：五矿二十三冶已将内墙涂料工程分包给凌鹰建设，凌鹰建设是依法设立具备独立承担用工主体责任的法人单位，***应当向凌鹰建设主张相关权利。即使五矿二十三冶作为总包单位承担工伤责任，五矿二十三冶已购买了工伤保险，***的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费等其他应由工伤保险基金支付的费用应当由工伤保险基金支付且***的停工留薪期过长应当认定为一个月，护理费和交通费没有事实依据且一次性伤残补助金63000元、一次性工伤医疗补助金54000元、一次性伤残就业补助金54000元过高。现诉至法院，请求法院依法判决。

针对五矿二十三冶的起诉，***辩称：1、***于2002年4月2日开始在五矿二十三冶公司承建的锦绣华庭项目部从事308涂料工作，日工资为300元，2020年5月16日***在施工中被砸伤，2020年9月25日益阳市人社局作出了工伤认定决定书，该决定书已发生法律效力，同时，益阳市初次劳动能力鉴定委员会对***伤残鉴定为十级，且该鉴定书已生效。2、***在五矿二十三冶承建的锦绣华庭项目部工作，***不知道五矿二十三冶将涂料工程发包给凌鹰建设的事实。3、五矿二十三冶未给***缴纳工伤保险，五矿二十三冶应根据原告的伤残十级支付相关的赔偿项目及待遇。4、***受伤后医疗费32907.9元，五矿二十三冶项目部支付了3000元，门窗班组支付了20000元，其余的是***自己垫付的。5、凌鹰建设与***受伤没有关系，因为在协调中***都不知道有凌鹰建设这个公司。

凌鹰建设辩称，工伤保险系总包单位缴纳，后因工程延期，总包单位没有及时将工伤保险进行延期，因此责任应当由总包单位承担。在建设工程施工专业分包合同第40页安全事故生产说明有约定。因此，凌鹰建设不承担责任。

经审理查明，五矿二十三冶系锦绣华庭工程的总承包人。凌鹰建设承包了锦绣华庭的内墙涂料工程。凌鹰建设雇佣案外人张先武进行涂料施工，案外人张先武于2020年4月2日雇佣***进行308涂刮。2020年5月16日，***在工作中被铝合金加厚门窗砸伤。伤后，***被送至益阳骨科医院进行治疗。2020年5月30日出院。出院诊断为：右锁骨粉碎性骨折；2、头皮裂伤；3、右侧第3肋骨骨折并双侧胸腔积液。出院医嘱：1、注意休息，全休3个月；2、定期复查，每月来院复查DR；3、带药回家继续治疗；4、不适随诊。2020年9月25日，益阳市人力资源和社会保障局作出益人社工伤认字【2020】460号工伤认定决定书，认定***为工伤。2021年5月11，益阳市劳动能力鉴定委员会作出益劳鉴2021年G0491号初次鉴定结论书，认定***为工伤伤残拾级。

2021年9月2日，益阳市劳动人事争议仲裁委员会作出益劳人仲字[2021]144号仲裁裁决书，裁决：1、***于2020年10月1日与五矿二十三冶解除劳动关系；2五矿二十三冶支付***一次性伤残补助金40761元、一次性伤残就业补助金34983元、一次性工伤医疗补助金34936元、停工留期间工资17469元、护理人员工资4283.58元、交通费500元、伙食补助费500元、劳动能力鉴定费254.8元、医疗费补差9900.79元，以上合计人民币143545.17元。双方均不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。

另查明，五矿二十三冶与凌鹰建设签订的建设工程施工专业分包合同中约定，分包人必须为从事作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场地内自有人员生命财产和施工机构设备办理保险，支付保险费用。如分包人未办理上述保险，应对由此造成的损失承担全部责任。五矿二十三冶与凌鹰建设签订的安全生产管理协议约定，由五矿二十三冶责任造成生产安全事故，导至凌鹰建设人员伤亡，由五矿二十三冶承担主要事故责任和经济责任。凌鹰建设有义务负责协助处理善后事宜。五矿二十三冶为施工人员购买的工伤保险因工期超期到期未续。

再查明，益阳市2019年职工月平均工资为5823元。铝合金门窗班组已支付***医药费20000元，五矿二十三冶支付医药费3000元。

以上事实有【2020】460号工伤认定决定书、2021年G0491号初次鉴定结论书、益阳骨科医院病案材料、医院收据、劳动能力鉴定费、检查费票据、建设工程施工专业分包合同及附件、营业执照、益阳市劳动人事争议仲裁委员会益劳人仲字【2020】144号劳动仲裁裁决书、送达回证以及双方当庭陈述在卷予以证实。

本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号文件)第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，***与五矿二十三冶、凌鹰建设之间，并无身份上的从属和依附关系，也不受五矿二十三冶、凌鹰建设劳动规章制度的制约，不享有五矿二十三冶、凌鹰建设提供的劳动保护、福利和社会保险等待遇，其与五矿二十三冶、凌鹰建设之间并不存在事实劳动关系，但是承担用工主体责任并不以存在劳动关系为前提。五矿二十三冶将其涂料工程发包给凌鹰建设，凌鹰建设将其一部分分包给不具有用工资格的案外人张先武,***受案外人张先武雇请，在工作中受伤，凌鹰建设对***在工作中所受伤害依法应承担用工主体责任即工伤保险责任。因五矿二十三冶系锦绣华庭工程的总承包人且为工伤保险的购买方并在工伤保险到期后未及时续保，故五矿二十三冶、凌鹰建设应当共同承担***工伤保险责任。

***未对其工资进行举证，故本院按***受伤时益阳市上年底职工月平均工资5823元计算月平均工资。***共花费医疗费32900元，因铝合金门窗班组已支付***医药费20000元，五矿二十三冶支付医药费3000元，故五矿二十三冶、凌鹰建设还应支付***医疗费9900元，并支付劳动能力鉴定费254.8元、一次性伤残补助金40761元（5823元×7个月）、一次性工伤医疗补助金34938元（5823元×6个月）、一次性伤残就业补助金34938元（5823元×6个月）、因***出院医嘱已注明全休3个月，故***的停工留薪期工资17469元（5823元×3个月）、住院伙食补助费320元（20元×16天）、护理费1947元（44412元÷365天×16天）、交通费酌情认定200元，共计140727.8元。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十七条之规定，判决如下：

一、原告（被告）***与被告（原告）五矿二十三冶建设集团有限公司、被告株洲凌鹰建设有限责任公司不存在劳动关系；

二、被告（原告）五矿二十三冶建设集团有限公司、被告株洲凌鹰建设有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告（被告）***医疗费9900元、劳动能力鉴定费254.8元、一次性伤残补助金40761元、一次性工伤医疗补助金34938元、一次性伤残就业补助金34938元停工留薪期工资17469元、住院伙食补助费320元、护理费1947元、交通费200元，共计140727.8元;

三、驳回原告（被告）***的其他诉讼请求;

四、驳回被告（原告）五矿二十三冶建设集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20元，由被告（原告）五矿二十三冶负担10元，原告（被告）***负担10元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于益阳市中级人民法院。

审　判　长　陈　静

人民陪审员　李　琳

人民陪审员　谌志远

二〇二二年三月二日

书　记　员　张　舞

附相关法律条文：

《工伤保险条例》

第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。

职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。

治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。

职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。

工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。

工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。

第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；

（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。