武汉元和建设有限公司与中国十五冶金建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省宁德市蕉城区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽0902民初3520号

原告（反诉被告）：***和建设有限公司，住所地湖北省武汉市汉**汉南大道**，统一社会信用代码914201136854443833。

法定代表人：陈丽华，总经理。

委托诉讼代理人：王睿，湖北多能律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙瑞木，福建本瑞律师事务所律师。

被告（反诉原告）：中国十五冶金建设集团有限公司，住，住所地湖北省黄石市西塞山区沿湖路**一社会信用代码91420000177573461L。

法定代表人：喻振贤，总经理。

委托诉讼代理人：宋利明，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：宋雪泓，湖北立丰律师事务所律师。

原告（反诉被告）***和建设有限公司（以下简称元和公司）与被告（反诉原告）中国十五冶金建设集团有限公司（以下简称十五冶金公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月20日立案后，依法适用普通程序，分别于2019年8月27日、2020年5月6日公开开庭进行了审理。2019年8月27日开庭时，元和公司的委托诉讼代理人王睿、孙瑞木，十五冶金公司的委托诉讼代理人宋利明、宋雪泓到庭参加诉讼。2020年5月6日开庭时，元和公司的委托诉讼代理人王睿、孙瑞木，十五冶金公司的委托诉讼代理人宋利明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

元和公司向本院提出诉讼请求：1.判令十五冶金公司与元和公司办理工程结算手续；2.判令十五冶金公司按照元和公司2018年6月10日提供的结算书进行结算，并支付工程款6000079元；3.判令十五冶金公司从2018年4月4日起，按照人民银行同期贷款利率向元和公司支付工程款所欠利息损失，直至本案执行完毕。暂计算至2019年5月3日利息为287103.78元。在诉讼过程中，元和公司自愿撤回第一项诉讼请求，并增加诉讼请求为：在第二项诉讼请求的基础上，要求十五冶金公司支付的工程款增加100995.51元。事实与理由：长沙有色冶金设计研究院有限公司作为中铝东南铜业有限公司铜冶炼基地项目的工程总承包商（EPC总承包）与十五冶金公司签订了《中铝东南铜业有限公司铜冶炼基地项目工程总承包建筑及安装工程施工（标段：熔炼区）合同》。十五冶金公司将自己标段内的部分内容于2017年3月20日进行招标，招标文件中发布了工程量清单，但没有图纸。元和公司按照十五冶金公司发布的工程量清单算出投标价格后响应招标文件，最终中标。2017年4月18日，十五冶金公司与元和公司签订《建设工程施工分包合同》，合同约定的分包模式为清包工分包模式，将15个子项工程分包给元和公司施工，签约合同总金额为15414825元。合同签订后，元和公司按照合同进行施工准备，组建项目管理班子、配置工程机械、施工用周转材料、安排施工人员。施工中由于总承包人不断优化图纸，导致元和公司只能边施工、边待图。特别是总包方不断优化图纸后，虽然合同中的15个子项工程没减少，工程图纸优化后只有原清单的1/3,但元和公司因为履行合同发生的管理费、人工费、机械设备、周转材料费、大临费与措施费都没有减少，反而由于图纸的原因增加。工程总价款的减少，造成十五冶金公司支付的进度款与实际发生的费用不相对称，导致元和公司严重亏损，故十五冶金公司下发的图纸已不构成组价依据。由于元和公司无法知晓图纸调整情况，只能让管理班子、大量机械和人工、周转材料等在现场边干边等，造成了元和公司的巨大损失。由于工程量的减小，根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）9.1.1-9.1.6、9.3.3、9.6、9.12、9.13.1-9.13.3的规定：“分包方根据国家清单计价规范，在支出成本高于合同价时，有权向承包方提出调高合同单价（分包方按现场实际发生的成本定价）。”而该工程施工过程中，当分包方发生亏损时，也及时地向承包方书面报告了亏损情况，见（2017年11月1日报告）。十五冶金公司根据元和公司提出的报告，告知元和公司可以进行调价。元和公司于2017年11月23日再次向承包方邮寄了经测算后的调价函及调价清单，要求变更工程价款，并要求十五冶金公司按照调价清单的内容支付工程价款。截至2018年4月3日完工止，元和公司未收到十五冶金公司针对调价函的回函，只在2018年2月14日收到十五冶金公司项目部下发的更改合同文件的函（改成成本加酬金模式），但双方未就如何结算达成协议。从2018年4月3日起，由于元和公司已经完成合同约定的施工内容，遂将工地移交十五冶金公司项目部后撤场。由于十五冶金公司违反合同义务，在没有图纸的情况下要求元和公司进场施工，且工程边设计边施工等情况，导致元和公司发生了巨额的工程垫资，该工程款应当由十五冶金公司承担。2018年6月10日，元和公司按照调价表的内容向十五冶金公司提交结算书，但十五冶金公司未予回应，十五冶金公司项目部经营部阅后拒收。鉴于十五冶金公司拒绝支付工程款且拒绝结算的做法，元和公司于2018年7月10日向黄石仲裁委员会提交了仲裁申请，黄石仲裁委员会于2019年1月28日作出了黄石仲字【2018】第042号仲裁裁决书。裁决十五冶金公司向元和公司支付工程款5284030.43元。裁决书下达后，十五冶金公司向黄石市中级人民法院申请撤裁，黄石市中级人民法院作出了（2019）鄂02民特7号《民事裁定书》撤销了原仲裁裁决。根据双方签订的《建设工程施工分包合同》第22.5条的约定：承包人应在收到变更分包工程价款报告之日起17天内予以确认，无正当理由未予确认时，视为该报告已被确认。鉴于元和公司早已提交了价款变更的报告，而十五冶金公司未回应，原仲裁机构作出的裁决结果是公正的，应该予以维护。十五冶金公司收到元和公司的结算书后虽然拒绝办理结算手续，但根据相关司法解释，结算文件应当视为生效且十五冶金公司认可该结算文件。

十五冶金公司辩称，一、元和公司主张图纸不构成组价依据，不予认可。涉案分包合同履行过程中，设计图发生部分变更，这属于建设工程项目优化结构的正常需要。元和公司作为施工方应当预见到施工过程中图纸变更的可能性是存在的，因而合理调配人、财、物等。至于元和公司诉称其施工发生严重亏损，元和公司管理不善才是亏损的真正原因，而不能归结于图纸变更所致。招标文件未附图纸，元和公司按工程量清单进行投标报价，而且在投标时还作出承诺“经研究本工程所有招标文件、资料及各项风险后，我方承诺完全响应招标文件要求......并不再增加任何费用。”结算中又以投标时未见图纸为由，要求增加工程款，该行为显然违背合同法诚实信用原则。工程结算涉及到工程量，工程量涉及到图纸，图纸是结算的重要依据。分包合同第二部分第19.2.1条（第18页）第（二）款也有约定，分包工程实行综合单价，工程量以实际完成的施工图纸为准。本案应以固定综合单价作为结算依据。元和公司主张图纸不作为组价依据，而要求按照其单方面制作的《结算书》进行结算，该主张不予认可；二、元和公司诉称“十五冶金公司根据元和公司提出的报告，告知元和公司可以进行调价。”不属实。首先，十五冶金公司没有收到元和公司的报告。其次，十五冶金公司也不可能违背分包合同约定随便承诺或给予对方不当利益；三、元和公司诉称其于2018年4月3日完工撤场与事实不符，主张自2018年4月4日起算逾期付款利息缺乏事实依据。从两个方面可以证明：其一，记录元和公司月度施工量的月度生产任务完成统计表证明2018年1月后元和公司未再继续施工；其二，《土建工程交接清单》，证明元和公司未履行完分包合同约定的施工任务，于2018年2月12日以前中途退场。综上，元和公司称其在2018年4月3日完工撤场与事实不符，元和公司主张的利息起算时间和欠款事实均缺乏事实依据；四、关于工程变更其价款如何结算的问题。首先，分包合同对于工程变更，价款如何结算有明确约定。分包合同第22页第22.3—22.5条约定，工程变更后，如果元和公司认为需要变更价款的，应当在工程变更确定后的11天内向十五冶金公司提出变更价款的报告，承包人应在收到报告之日起的17天内作出是否确认的决定，逾期则视为报告已被确认；如果分包人未在工程变更确定后的11天内向承包人提出变更价款的报告，则视为工程变更不涉及价款的变更。元和公司选择性适用分包合同第22.5条提出主张，显然是对分包合同条款的误读。分包合同第22.3条、22.4条、22.5条均系程序性约定，目的是敦促双方及时行使权利，以免工程变更是否引起价款变更这个问题长时间处于不确定状态，该约定类似于诉讼时效制度，解决的是程序性问题。当分包人在22.3条约定的11天内提出变更价款报告的，才适用第22.5条的约定来约束承包人；当分包人未在22.3条约定的11天内提出变更价款报告的，则适用第22.4条视为工程变更不涉及到价款变更。元和公司提交的《调价函》，证明在2017年6月工程变更已经确定，而该函系在此后的同年11月才形成，十五冶金公司是否收到该函暂且不论，仅从两个时间节点上看，元和公司提出变更价款的报告并不在分包合同约定的11天内，因此应当视为工程变更不涉及到价款变更。其二，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十六条对工程变更的价款问题也有明确规定，有约定的从约定，没有约定又不能协商一致的，可以参照签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，对于工程变更的价款问题，分包合同在前述第22.3条-22.5条中约定的很清楚，就应当尊重合同的约定，元和公司未在工程变更后的11天内提出变更价款的报告，应视为其放弃价款的变更。其三，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）系住建部颁布的建设工程领域行政管理类的部门规章，在前述司法解释已经有明确规定的情况下，应当按照前述司法解释的规定处理本案纠纷，而不应当适用该住建部规章。其四，另案仲裁裁决已被人民法院裁定撤销，元和公司在本案中主张裁决结果公正应予维持，没有法律依据。其五，元和公司诉称“根据相关司法解释，结算文件应当视为生效且十五冶金公司认可该结算文件。”无事实和法律依据。“相关司法解释”是指哪个司法解释？元和公司说不清道不明，证明其“视为生效”、“十五冶金公司认可”纯属主观臆断而没有法律根据。五、关于元和公司增加诉请金额的问题。元和公司增加诉请金额的依据系其提交的《工程造价咨询报告书》，该证据不能作为本案认定事实的依据：其一，从程序上讲，咨询报告系元和公司在提起本案诉讼后，单方面委托的鉴定，不是双方共同意思表示，十五冶金公司对咨询报告的结论不予认可。其二，从实体上讲，咨询报告的“结算说明”第二条编制依据“1.施工图纸及工程量表”，该施工图纸及工程量表未经质证，十五冶金公司不予认可，同时“结算说明”的第四条也专门说明了具体数量应以现场验收数量为准，可见作为鉴定依据的工程量系元和公司单方提供而未经鉴定人到现场核实；“结算说明”的第三条第1项载明“工程量计量依据为《建设工程工程量清单计价规范2013》”，体现的是元和公司单方意思表示，也不符合前述司法解释第十六条的规定。关于利息的主张分包合同第19页第21.1条第二款约定了工程款支付节点，结算经审计后，付到结算价的90%，余款10%作为质保金，在质保期届满且总包方返回质保金后的15天内无息支付给元和公司。当下，质保期未届满，总包方也还未返回质保金，十五冶金公司支付质保金的条件还未成就。六、其提交的证据14证明其已付款4492805.87元，关于实际完成工程量，2017年6月至2018年1月，双方没有异议，根据没有异议的量确认工程价款为3949333.36元。关于2月份的产值是虚报的，从2018年1月25日的分包进度表和2018年2月20日生产任务完成的统计表，可以看出该生产任务完成统计是虚拟的，元和公司主张完成了工程量但未提交证据证明，所以双方实际完成的工程量只能按双方确认的量来计算。元和公司提交的计价结算书因此不能作为计价依据。综上，请求贵院驳回元和公司全部诉讼请求！

十五冶金公司向本院提出反诉请求：判令元和公司向十五冶金公司返还超付的工程款938405.85元及其至实际履行完毕之日止的利息损失(按中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年5月31日起算)。事实与理由：涉案分包合同第二部分第9.1条第(8)项约定“承包人(十五冶金公司)为本分包工程的实施提供的材料及扣款方式为：钢材、商砼、成品铁件，地脚螺，地脚螺栓窗、高强灌浆料由承包人提供，其中钢材按定额消耗量的95%供应(定额采用总包合同选用的定额)，由承包人核定允许用量，超出部分按承包人采购均价的120%对分包人(元和公司)进行扣款；商砼按定额消耗量供应(定额采用总包合同选用的定额)，超出部分按承包人采购均价的120%进行扣款”。合同履行过程中，其实际向元和公司领用钢材1325.938吨，而按照总包合同选用的定额计算，钢材预算量为1175.02吨，加上2%的损耗，元和公司可用钢材消耗量为1198.52吨。显然，元和公司超领钢材127.4176吨，按平均单价4849.2元计算，超领钢材款617873.42元，应从元和公司的工程款中扣除。另外，元和公司领用的混凝土也超过了定额预算量加1.5%的损耗。按照分包合同约定，应扣元和公司工程款158451.43元。反诉被告按照涉案分包合同约定，履行分包工程施工，自2017年6月至2018年1月，累计施工进度值为3949333.36元。按照分包合同第21.1条第二款的约定，分包工程结算审计后，付至结算价的90%，余款10%为质保金，在质保期届满且其收到总包方返回的质保金的15天内无息退还元和公司。因元和公司中途退场而未向十五冶金公司提交验收报告，涉案分包工程至今未办理结算。即使视累计进度值为结算值，扣留10%质保金后(目前质保期并未届满)，十五冶金公司应支付元和公司工程款为3554400.02元。然而，合同履行过程中，其实际支付给元和公司工程款3586000元、加上应由元和公司负担的超领钢材、混凝土以及其他材料的合计应扣款814851.33元、以及应由元和公司负担的安全和质量罚款36000元、水电费45954.54元，共计4492805.87元。综上，其实际向元和公司超付款938405.85元，该款应由元和公司返还给其。因其超付款事实发生时间有先后，按照最晚发生的“其他材料”超付款入账时间2018年5月31日起算返还利息，根据中国人民银行公布的2018年、2019年贷款基准利率1-3年期年利率为4.75%，暂计算至2019年6月30日利息为48288.8元。

元和公司对十五冶金公司的反诉请求辩称，一、十五冶金公司关于钢筋超付的反诉请求根本不成立。1.十五冶金公司反诉中引用的合同条款，属于没有读懂合同。合同第二部分第9.1条第8项约定：“钢材、商砼、成品铁件、地脚螺、地脚螺栓窗、高强度灌浆由承包人提供，其中钢材按定额消耗量的95%供应（定额采取总包合同选定的定额），由承包人核定允许用量，超出部分按承包人采购均价的120%对分包人进行扣款，商砼按定额消耗量供应（定额采取总包合同选定的定额），超出部分按承包人采购均价的120%对分包人进行扣款。”这个条文中约定的是钢材，指的是钢筋以及用钢筋加工的构件。其他成品钢制构件不在合同约定之内。“钢材按定额消耗量的95%供应”这个表述的关键在“供应”。其含义是：元和公司按照图纸并结合定额计量规则计算出钢材使用量后，根据该数量向十五冶金公司项目部申报用料计划。十五冶金公司项目部根据已计算完的量来核定用量乘以95%后才供应给元和公司。也就是说元和公司在施工中只能领到施工图纸所需用钢筋量的95%。因此元和公司在工地领取的钢材数量永远都不可能大于最终结算额的计算量；且通常钢筋依据图纸及定额计算规则及规范允许的间距会有10%的结余，可消耗掉施工措施用材钢筋，如：对拉杆、撑脚、螺栓、铁件固定架、马凳筋等用钢筋。元和公司承认领用的钢材量为：1325.938吨，未经打折的钢材使用预算定额数量就应该是1325.938÷0.95=1395.724吨。2.十五冶金公司在反诉状中写到：“而按照总包合同选用的定额计算，钢预算量为1175.02吨。”十五冶金公司的说法缺乏关键证据支持,由于存在各种定额，十五冶金公司应当拿出其与总包之间的关于定额的约定，以确定使用的是哪种定额计量。鉴于必须结合图纸才能计算定额物料消耗，那么十五冶金公司必须拿出下发给元和公司的图纸作为证据，然后根据定额计算出“钢材预算量”。否则，根本得不出“钢材预算量为1175.02吨。”这个结论。十五冶金公司的错误在于：混淆了进度申报审核与工程结算两者的关系。本次诉讼所争议的工程，到目前为止是没有进行工程结算的。双方提供的证据是进度工程量的支付和计算的依据（进度量一定会少于竣工结算量），这不是最终结算。元和公司对申报的进度工程钢材量进行了汇总申报量为1345.716吨，十五冶金公司项目部的审核量为1182.417吨。元和公司的本诉，是依据1182.417吨作为结算依据提出的，十五冶金公司在诉状中提出的1175.02吨的钢材数量既不是元和公司的使用量，也不是定额消耗量，而是与项目部在施工进度时发生的审核量最接近，应该是进度核定费（汇总会有偏差），这个量比前述的95折还要低。所以我们前文的表述中是“十五冶金公司至少打95折。”十五冶金公司项目部的实际拨付之所以比95折更低，是为了最终结算考虑。通常情况下，结算时应该是发包人向承包人支付余款，而不是从承包人那里扣回款项。作为一家成熟的大型国有企业，其项目管理也必然是这个思路。所以在合同签署与项目管理中采取的是：少给材料，其后追加的方法。因此，1175.02吨与定额计算量一点关系都没有也与本案没有任何关联。二、十五冶金公司关于商砼的超量的主张也不能成立。十五冶金公司在诉状中只是主张元和公司领用商砼超定额，但没有举出任何证据。合同对于商砼的约定是：商砼按定额消耗量供应（定额采取总包合同选定的定额）。同前理，元和公司申报工程量是按施工图纸作出的，申报量是11944.81m³，这个量就不会超过用量。十五冶金公司必须拿出证据证明其计算量。正常施工，砼不可能超量，定额规定：钢筋、螺栓埋件、螺栓套、预留孔全不扣量，商砼设在厂内，不可能偷买，更不可能埋掉，只能用在工程上。三、按照十五冶金公司的算法，十五冶金公司还有未支付的工程价款。1.钢筋工程量未结金额。根据十五冶金公司提供元和公司的领取钢筋数量应为1395.724吨，实际审核量为1175.02吨。中间差价是220.7吨。这就意味着，十五冶金公司没有支付该笔工程量的工程款。即使按照取中间值，220.7×2226=491300元未支付。2.商砼超出部分也是实际发生的砼，只是未向十五冶金公司索要该笔工程款。由于商砼是灌注在结构体中，因此，根据商砼的用量可以通过定额直接反推出模板与脚手架的是用量。根据前述方法计算，十五冶金公司有329m³未结算工程款。相应浇筑的人工费为55930元。一般而言，每立方米商砼的模板量为6㎡的模板，模板施工的对应面积为1974㎡，对应的模板施工费为268464元。脚手架的面积与模板一致，其对应的施工费用为161868元。以上全部未结算的费用为849762元。四、争议工程未结算是十五冶金公司造成的。元和公司早在2018年6月就向十五冶金公司邮寄了结算资料，十五冶金公司拒绝签收。本案在黄石仲裁委员会仲裁时，十五冶金公司也未与元和公司结算。未结算的责任在十五冶金公司而非在元和公司。五、2018年2月预报工程后，在3、4月之后已经完成了，虽十五冶金公司提供的证据不能完全体现我们的施工量，但合同约定的13个子项目，我方均已经完成，不存在2月份虚构的事实。退场的时间是4月份，现在根据十五冶金公司提供的证据证明是五月份才离开施工现场，从结算的角度来说，在我们离开现场后已经实际投入使用了，应视为验收完毕，十五冶金公司始终不与结算，其有按结算书支付工程款的义务。六、十五冶金公司在合同履行的过程中下发图纸，是对合同的变更。在合同变更的情况下，其有权要求对工程价款进行变更。十五冶金公司变更合同的时间始终不能确定，调价函未超过合同汇总的时间限定是有效的。综上所述，十五冶金公司的反诉没有事实与法律依据，恳请法院驳回十五冶金公司的反诉请求。

双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的图纸光盘、（2019）鄂民特7号民事裁定书、2017-2018年宁德项目部元和分包队领用钢材明细表、2017-2018年宁德项目部元和分包队退料钢材明细表、混凝土领料单、钢材领料单、退料单据等证据，本院予以确认并在卷佐证。元和公司提交的邮箱页面截图、工程量清单总价表、中标通知书、建设工程施工分包合同、工程量清单、质量保证书等文件、2017年6月-2018年1月班组月度生产任务统计表、照片、仲裁裁定书、黄石仲裁委的笔录、2017年9月-2018年1月的图纸、2017年9月25日、2017年11月1日元和公司向十五冶金公司发出的报告、2018年2月14日十五冶项目部发函，十五冶金公司提交的投标承诺书、建设工程施工分包合同、分包工程质量保证协议书、2017年6月-2018年1月生产任务完成统计表、2017年6月-2018年1月分包进度表、2018年2月生产任务完成统计表、2018年1月25日签订的2018年2月分包进度表，双方当事人对上述证据真实性均无异议，上述证据来源形式合法，与本案具有关联性，予以采信。元和公司提交的安全处罚通知书，该证据与本案缺乏关联性，不予审查确认。元和公司提交的2018年2月班组月度生产任务完成统计表、农民工资欠款报告及借款批复一组，用以证明元和公司完成了2018年2月份工程量，本院认为2018年2月班组月度生产任务完成统计表系元和公司单方制作，十五冶金公司对此不予认可，而农民工资欠款报告及借款批复一组该证据即便能证明十五冶金公司在2018年1月份同意元和公司预报的2月份工程量，但在元和公司未提供证据证明其实际施工完成2月份工程量的情况下，上述证据不足以证明元和公司的待证目的，不予采信。元和公司提交的清单外施工部分的发送图纸记录、报告、下发图纸样稿、调价函、邮寄单据及签收记录、结算书，经十五冶金公司质证对上述证据真实性有异议，但其未提供相应的反驳证据，上述证据符合证据三性要求，对证据三性予以确认。元和公司提交的工程造价咨询报告书，经十五冶金公司质证对上述证据合法性及待证目的有异议，但其未提供相应的反驳证据，该评估意见书系有权机构按照法定程序作出，鉴定结论内容客观真实，予以采信。十五冶金公司提交的2018年2月23日制作的2018年2月分包进度表、截止2018年2月9日扣款结算值汇总表、元和公司进度结算扣款任务单，经元和公司质证对证据真实性及待证目的有异议，但元和公司未提供相应的反驳证据证明，该证据符合证据三性要求，予以确认。十五冶金公司提交的关于调整合同内施工范围的函、中铝东南铜业基地项目春节土建工程交接清单，上述证据系其单方制作，且元和公司不予认可，在十五冶金公司未提供证据证明已送达元和公司的情况下，该证据无法证明其待证目的，不予采信。十五冶金公司提交的应付分包工程款台账-元和公司施工队及其附件，经元和公司质证对十五冶金公司应支付的差额不予认可，本院对十五冶金公司已支付元和公司的工程款3586000元，材料款48526.48元的款项予以确认。结合元和公司提交的2017年6月-2018年2月班组月度生产任务完成统一表，对双方在2017年6月至2018年1月期间的工程量按综合单价计算工程价款为3949333.36元，予以确认。十五冶金公司提交的元和公司材料结算单、四卷的工程量计算式，用以证明元和公司超领钢材款及混凝土款，但上述证据系其单方制作的，未经元和公司核对确认，元和公司亦不予认可，本院不予采信。十五冶金公司于2019年7月27日向本院申请对工程所涉钢筋及混凝土预算量进行鉴定，2020年4月23日，十五治金公司撤回上述鉴定申请。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

1.2017年4月5日，元和公司中标十五冶金公司招标的中铝东南铜业有限公司铜冶炼基地项目熔炼区土建结构、建筑工程。

2.2017年4月18日，元和公司与十五冶金公司签订《中国十五冶金公司建设工程施工分包合同》，约定分包工程承包范围为熔炼区土建结构、建筑施工等15个子项。合同价税合计为15414825元。开工日期暂定于2017年4月20日，竣工日期为2017年11月20日。承包人向分包人提供图纸的时间为2017年4月5日。合同分包模式采用清包工分包模式。合同价款按综合单价合同确定。分包人应根据以下指令，以更改、增补或省略的方式对分包工程进行变更：（1）工程师根据总包合同作出的变更指令。（2）除上述（1）项以外的承包人作出的变更指令，分包人应在工程变更确定后11天内向承包人提出变更分包工程价款的报告；承包人在收到变更分包工程价款报告之日起第17天内予以确认，无正当理由逾期未予确认时，视为该报告已确认。承包人统一布置现场临时用水主管路和二级配电箱以上的临时用电线路，水电费用由分包人承担，生产部分水电费用按分包结算值的1%扣除。承包人为本分包工程的实施提供的材料及扣款方式：钢材、商砼、成品铁件、地脚螺、地脚螺栓窗、高强灌浆料由承包人提供，其中钢材按定额消耗量的95%供应（定额采用总包合同选用的定额），由承包人核定允许用量，超出部分按承包人采购均价的120%对分包人进行扣款；商砼按定额消耗量供应（定额采用总包合同选用的定额），超出部分按承包人采购均价的120%进行扣款。工程款支付比例为80%，同步扣除分包人应承担的材料费机械及工机具使用费、水电费、各种代付代缴款等一切应扣款项；分包结算经承包人审计完成后，支付至结算值的90%，余款作为质保金。在保修期（按承包人与发包人签订的保修书执行）满且收到发包人返回的保修金后15天内无息返还给分包人。同日，双方签订《分承包工程质量保证协议书》，元和公司承诺因其施工质量原因引起的一切罚款（无论业主或十五冶金公司发出）均由其承担，并且无论元和公司是否签字，均表示接受处罚。十五冶金公司在招标文件和合同后附“熔炼标段分部分分项工程量清单与计价表”，但没有施工图纸，也没有进行设计图纸交底。

3.合同签订后，元和公司交纳了工程保证金并组织人员和机械进场，按十五冶金公司陆续下发的分项图纸进行施工。2018年4月3日，十五冶金公司已根据元和公司的申请向其支付工程款3586000元、垫付材料款48526.48元。元和公司实际领用十五冶金公司钢材数量1325.938吨，退53.898吨；领用混凝土9609.5立方料。

4.2017年11月23日，元和公司发现由于十五冶金公司工程施工图纸优化，工程量大幅度减少，全部工程施工完按清单价格计算不足500万元，与合同签订时的清单量大相径庭，遂要求调整工程项目单价，并于2017年11月28日向十五冶金公司邮寄了《调价函》，但十五冶金公司未予答复。2018年6月10日，元和公司按照《调价函》的内容向十五冶金公司提交结算书，结算2017年6月至2018年4月4日的工程价款金额为9586079元，但十五冶金公司拒绝签收，也未予答复。工程施工过程中，双方自2017年6月至2018年2月按月确认工程分包进度表，其中2018年2月分包进度表双方最终签字确认的时间为2018年1月25日。

5.后，双方因工程款结算支付事宜发生纠纷，元和公司向黄石仲裁委员会申请仲裁。黄石仲裁委员会2019年1月11日作出的庭审笔录载明：“首裁张：现在恢复到讨论鉴定的事情上面，请问被申请人的意见？被申代宋女：请示过领导现在暂时不申请鉴定。理由是双方在工程施工过程中已经签字确认了每月的工程进度值，该工程进度值应当作为认定本案元和公司完成工程量的总量。”2018年3月23日，黄石仲裁委员会作出黄石仲字[2018]第042号仲裁裁决：十五冶金公司应在裁决书生效之日起30日内向元和公司支付工程款5284030.43元，并向元和公司直接支付应承担的仲裁费48424.23元。十五冶金公司不服，向湖北省黄石市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，2019年5月6日，湖北省黄石市中级人民法院作出2019鄂02民特7号民事裁定书，裁定撤销黄石仲裁委员会作出的黄石仲裁字2018第042号仲裁裁决。

6.2019年6月14日，宁德市建信工程造价咨询有限公司受元和公司的委托作出关于中铝东南铜业有限公司铜冶炼基地项目熔炼区工程造价咨询成果的报告，评估工程造价为527543元。

本案的争议焦点为：一、案涉合同是否有效及工程是否变更；二、分包工程综合单价是否应予以调整；三、调价函能否作为案涉工程款结算依据；四、元和公司的本诉诉请是否应予以支持；五、十五冶金公司的反诉诉请是否应予以支持。

一、案涉合同是否有效及工程是否变更

元和公司与十五冶金公司签订的《中国十五冶金公司建设工程施工分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。关于本案工程是否变更，本案工程采取工程量清单计价规范，而工程量清单的编制按照合同约定应当依据设计图纸进行。十五冶金公司招标发布了工程量清单，元和公司依据工程量清单的内容进行投标，双方依据工程量清单的内容签订了分包合同，确定了合同价款。根据合同约定，十五冶金公司在开工前应该进行图纸交底，但十五冶金公司没有进行该项工作，元和公司无法预料十五冶金公司在确定工程量清单及工程造价时没有图纸，十五冶金公司在元和公司进场后陆续下发施工图纸，该施工图纸中确定的工程量只有签订合同时工程量的三分之一，与合同确定的工程量清单内容发生很大差异，因此图纸的优化实际就是工程设计变更，属于工程变更。

二、分包工程综合单价是否应予以调整

根据《建设工程工程量清单计价规范》）（GB50500-2013）第9.6.2项规定，对于任一招标工程款清单项目，当因工程变更等原因导致工程量偏差超过15%时，可重新调整。双方签订的分包合同中约定了分包人应根据承包人的指令进行工程变更，分包人在工程变更确定后向承包提出变更分包工程价款的报告，经承包人确认后调整合同价款。十五冶金公司在庭审中也认可分包合同中的工程变更约定，故工程价款变更有合同依据。十五冶金公司在订立分包合同时，确定了工程量清单，总价为15414525元。由于十五冶金公司对原工程量清单的改变，使实际施工工程量与合同清单工程量偏差达70%，按合同单价计算仅400多万元，导致依据施工图纸和依据工程量清单所形成的综合单价比实际施工过程中形成的单价相距甚远，而元和公司的投入成本必然要分摊到其已施工工程量单价中导致其亏损，十五冶金公司虽抗辩元和公司的亏损是其自身经营不善导致的，但其未提供相应的证据证明，该抗辩理由不予采纳。双方继续执行原合同约定的单价，显然违背当事人订立合同的真实意思表示。故无论是立足合同本意，还是基于公平原则，本案的分包工程单价依法应予以调整。

三、调价函能否作为案涉工程款结算依据

元和公司于2017年11月28日向十五冶金公司邮寄了《调价函》，十五冶金公司收到后，在17天内未予以答复。十五冶金公司在收到《调价函》后近一年的时间里，也向元和公司发送函件，但系关于更改施工子项目范围问题，未涉及工程价款的变更及结算事宜，始终没有对《调价函》的内容提出异议。2018年6月10日，元和公司按照《调价函》的内容向十五冶金公司提交结算书，但十五冶金公司仍未予答复。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释》第二十条的规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予以支持。”以及元和公司和十五冶金公司在签订的《建设工程施工分包合同》第22.5条中的约定：“承包人应在收到变更分包工程价款报告之日起17内未予以确认，无正当理由未予确认时，视为该报告已被确认。”十五冶金公司怠于行使该项约定，在长时间内不对《调价函》提出异议应视为十五冶金公司认可该《调价函》内容，且在黄石仲裁委员会仲裁过程中，黄石仲裁委员会已询问十五冶金公司是否申请对案涉工程价款进行鉴定，十五冶金公司表示自愿放弃鉴定申请，故《调价函》可以作为双方结算的依据。十五冶金公司辩称，元和公司未在工程变更后的11天内提出变更价款报告的，应视为该项变更不涉及合同价款的变更。由于十五冶金公司是陆续发出施工图纸的，到2018年1月仍在发出图纸，这个工程变更工程没有停止，工程变更仍未最终确定，元和公司在2017年11月28日向十五冶金公司邮寄了《调价函》，不存在逾期情形。

四、元和公司的本诉诉请是否应予以支持

元和公司出具的结算书系基于2017年6月至2018年2月的工程量确定的，十五冶金公司主张元和公司在2018年2月确认分包进度表仍依据合同约定的单价确认工程价款，而非依据《调价函》确定单价，本院认为双方就工程款结算支付事宜发生纠纷后，元和公司向黄石仲裁委员会申请，而在黄石仲裁委员会仲裁过程中已组织双方对元和公司依据《调价函》中的单价计算的结算书中的工程量进行核对，十五冶金公司核对后，其已认可工程量按《调价函》中确定结算金额为8122623.09元，结算书差额部分其认为有异议而不予确认。湖北省黄石市中级人民法院虽撤销了黄石仲裁委员会作出的仲裁裁决内容，但并不影响十五冶金公司在仲裁过程中作出的真实意思表示的效力，故本院对十五冶金公司已认可的工程量按《调价函》中确定结算金额为8122623.09元予以确认。针对十五冶金公司有异议的2018年2月份的工程量，其认为元和公司在2018年1月后未再进行工程施工，2018年2月双方确认的分包进度表系提前签署。本院认为，结合此前双方签署分包进度表形成的惯例来看，均不存在提前确认的情形，元和公司虽主张其于2018年4月离场，2月份的工程量在后续施工过程中确已完成，但其亦未提供相应工程量施工记录，故元和公司主张十五冶金公司支付2018年2月的工程价款，缺乏事实依据，不予支持。针对十五冶金公司有异议的结算书中包含的清单外工程价款527543元，本院认为，该价款有元和公司提交的工程造价咨询报告书为证，十五冶金公司虽有异议但其未提供相应的反驳证据，故该工程价款十五冶金公司应予以支付。十五冶金公司已向元和公司支付工程款3586000元，综上，十五冶金公司应当向元和公司支付余下工程款5064166.09元。元和公司主张十五冶金公司应自2018年4月4日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息，因本案工程交付时间无法确定，利息起算时间按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，应从起诉之日开始计算。双方合同对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据上述司法解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”而自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故十五冶金公司应以5064166.09元为基数自2019年5月20日起诉之日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向元和公司支付逾期付款利息。

五、十五冶金公司的反诉诉请是否应予以支持。

十五冶金公司诉请元和公司向其返还超付的工程款938405.85元及相应的利息损失。其中超付的工程款包括十五冶金公司已支付的工程款3586000元扣除质保金后超付的工程款31599.98元、元和公司超领钢材、混凝土共计776324.85元以及其他材料款48526.48元、应由元和公司负担的安全和质量罚款36000元、水电费45954.54元。十五冶金公司依据合同第21.1条第二款主张本案工程质保期未满，返还条件未成就，元和公司应向其返还工程款的10%作为质保金，但双方合同中仅约定质保期按承包人与发包人签订的保修书执行，十五冶金公司未提供保修书予以证明，且其他条款对于工程质保期间亦无约定，故其应承担举证不能的不利后果，十五冶金公司主张返还质保金，于法无据，不予支持。十五冶金公司主张元和公司超领钢材、混凝土776324.85元以及其他材料款48526.48元，双方对于元和公司实际领用十五冶金公司钢材数量1325.938吨，退53.898吨，领用混凝土9609.5立方料的事实无异议。根据合同第二部分第9.1条第8项约定：“钢材、商砼、成品铁件、地脚螺、地脚螺栓窗、高强度灌浆由承包人提供，其中钢材按定额消耗量的95%供应（定额采取总包合同选定的定额），由承包人核定允许用量，超出部分按承包人采购均价的120%对分包人进行扣款，商砼按定额消耗量供应（定额采取总包合同选定的定额），超出部分按承包人采购均价的120%对分包人进行扣款。”应由十五冶金公司提供总包合同证明定额标准并核定钢材允许用量，但其未提供相应的证据证明钢材及混凝土的允许用量，应由其承担举证不能的不利后果，故对十五冶金公司主张元和公司超领钢材、混凝土款776324.85元的主张不予支持。十五冶金公司诉请元和公司支付其垫付材料款48526.48元，有其提交的应付分包工程款台账为证，且元和公司亦予以认可，本院予以支持。十五冶金公司要求元和公司支付安全和质量罚款36000元，但其未提供相应的证据证明，本院不予支持。十五冶金公司主张元和公司支付水电费45954.54元，根据合同约定，水电费用由分包人承担，生产部分水电费用按分包结算值的1%扣除。十五冶金公司主张元和公司支付垫付的水电费45954.54元未超出本案工程款结算值的1%，予以支持。故对十五冶金公司主张元和公司支付其垫付的材料款48526.48元、水电费45954.54元，以上两项共计94481.02元，予以支持，其余部分不予支持。十五冶金公司主张自2018年5月31日计算利息，因双方合同对于逾期付款利息并无无约定，本院酌定应以94481.02元为基数自2019年5月20日起诉之日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、中国十五冶金建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向***和建设有限公司支付工程款5064166.09元及逾期付款利息（以5064166.09元为基数，自2019年5月20日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;

二、***和建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向中国十五冶金建设集团有限公司返还工程材料款、水电费共计94481.02元及相应利息（以94481.02元为基数，自2019年5月20日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;

三、驳回***和建设有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回中国十五冶金建设集团有限公司的其他反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费55811元，由***和建设有限公司负担10857元，由中国十五冶金建设集团有限公司负担44954元；反诉案件受理费6833元，由中国十五冶金建设集团有限公司负担6145元，***和建设有限公司负担688元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院(上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，上诉案件受理费至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理)。

审 判 长　蒋俐兴

审 判 员　黄锦芳

审 判 员　黄常凯

二〇二〇年五月六日

法官助理　林芳苓

书 记 员　陈巧梨

附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。