武汉元和建设有限公司、中国十五冶金建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)闽09民终950号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***和建设有限公司，住所地湖北省武汉市汉**汉南大道**。

法定代表人：陈丽华，总经理。

委托诉讼代理人：王睿，湖北多能律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙瑞木，福建本瑞律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：中国十五冶金建设集团有限公司，住，住所地湖北省黄石市西塞山区沿湖路**/div>

法定代表人：喻振贤，总经理。

委托诉讼代理人：王世柱，北京商顺律师事务所律师。

上诉人***和建设有限公司（以下简称元和公司）、上诉人中国十五冶金建设集团有限公司（以下简称十五冶金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初3520号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人元和公司的委托诉讼代理人王睿，上诉人十五冶金公司的委托诉讼代理人王世柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

元和公司向本院提出上诉请求：维持一审判决第一、二、四项，撤销第三项判决，改判十五冶金公司在原判决第一项基础上增加支付其工程款1036908.42元。本案二审受理费由十五冶金公司负担。事实与理由：1、原审法院不认可元和公司2018年2月份工程量的认定是错误的。2018年2月份的工程量，包括2018年1月21日--2月15日元和公司已经实际完成的工程量以及为解决农民工工资问题所预报的工程量。预报工程量在2018年春节后至同年4月初完工。对于2018年2月的工程量，仲裁机构予以确认。确认的理由是：在仲裁庭组织的最后一次庭审中，十五冶金公司既不申请鉴定，也无法证明这个工程量是其他承包人完工。同时也认可2018年2月份的月度班组生产任务统计表上的签字是其现场人员签署，并支付了工程款，只是对该表所对应的工程量不认可。因此仲裁机构认为该部分工程量合理存在，在不存在相反证据的情况下，仲裁机构对该工程量对应的工程款予以了确认。黄石市中级人民法院作出撤裁的裁定，既不合法，也不合理。本案在一审中，十五冶金公司出示的证据中都出现了元和公司在2018年2月之后现场施工的证据，如：2018年4月2日罚款的通知、2018年3月、4月元和公司领取材料的领料单。前述证据至少可以证明：2018年过年后，元和公司组织了工人在现场施工，直到4月才退场这一事实。但对于2018年2月预报的工程量是否全部完工的问题，由于元和公司已经退场，双方不可能再行核对，因此没有形成单独的结算单据。2018年6月，元和公司就以双方签字认可的全部工程量向十五冶金公司邮寄了结算书，十五冶金公司也没有提出2018年2月份的工程量不存在。此外，十五冶金公司也无法向证明2018年2月份的月度班组生产任务统计表中所列的这些工作，系由其他承包人完成。鉴于此，元和公司已无须再就是否完成这项工作进行举证。2、应当在第一项判决结果的基础上，增加1036908.51元工程款。元和公司对一审认定3586000元、527543元两个数字无异议。

仲裁时元和公司主张的结算金额与本案一致，即9586079元，该款项中包含属于合同内清单外的工程款（这笔款项经鉴定机构确认后为527543元）。仲裁庭在仲裁时认定涉案工程款为8964511.45元，未支持元和公司426547.49元工程款的主张8964511.45+426547.49=939105894元，两者相差19.5万元，该差额属于计算错误，仲裁庭漏算了这个数字。仲裁庭认定的工程款为8964511.45元，与十五冶金公司自认的8122623.09元之间的差异为84188836元，该项差额即为2018年2月后的工程量所对应的工程款。??元和公司在本次诉讼中的主张的总结算金额应该是9586079+100995.51=9687074.51元，扣除已付工程款3586000元，未付工程款应为6101074.51元。

十五冶金公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回元和公司的诉讼请求。撤销一审判决第四项，改判支持其全部反诉请求。一、二审诉讼费由元和公司负担。事实与理由：1、一审采信元和公司自行委托鉴定机构做出的鉴定报告，进而认定清单外工程造价527543元，违背证据认定规则，应予撤销。本案于2019年5月20日受理后，元和公司在诉讼过程中单方自行委托鉴定，并根据鉴定结论变更诉讼请求。对此其认为，十五冶金公司从未向元和公司下达清单外工程的施工指令，也没有其开具的施工任务单，仅凭图纸没有施工任务完成统计表及结算单，无法证明元和公司完成了图纸上的全部施工内容。对于该鉴定结论，十五冶金公司质证时已明确表示对其内容的真实性、关联性持有异议，一审以十五冶金公司未提供相应的反驳证据为由，采信该鉴定结论，违背了证据规则第三十四条、第八十五条第二款的规定，进而导致判决结果错误。2、一审对分包工程价款认定错误。一审判决书中第13页第6-9行载明的内容表明，一审以采信十五冶金公司关于分包工程价款的证据，认定分包工程款为3949333.36元，而在判决中却做出相反的认定，直接按照元和公司制作的结算书认定工程款为8122623.09元，前后矛盾。一审认定分包合同综合单价应否调整时，认为图纸优化导致元和公司投入的成本不足以分摊到实际工程量，应调高合同单价，而认为十五冶金公司提出的亏损是因元和公司经营不善原因造成的抗辩意见，因其未提供相应证据证明不予采信。元和公司也没有提供其实际亏损的证据，一审对不同当事人采取不同标准进行裁判，显属不公。分包合同第22条对工程变更的价款变更问题有具体约定，其中22.3条与22.5条之间互为条件和结果，若分包人按22.3条约定在工程变更确定后11天内向承包人提出变更价款报告，则适用22.5条约定的17日答复期。而一审认定《调价函》的效力时，违背分包合同的前述约定。即使存在图纸陆续提供，工程变更处于动态过程，那么按照元和公司于2018年1月中途离场时间，或者是2018年2月12日办理中间交接手续的时间，《调价函》、《结算书》均不是在合同约定的11日期限内提出的，自然就不能适用22.5条约定的17日答复期。建设工程施工合同司法解释第二十条指向的当事人之间专门就收到结算文件的答复期限有明确规定，未设置前提条件。而适用本案合同22.5条的前提条件是，应具有22.3条约定的情形。本案不能适用上述司法解释认定《调价函》的效力。此外，从双方后来办理的2017年12月至2018年2月的分包进度表看，双方仍然采用合同单价计算，双方均以事实行为对《调价函》的效力予以否定。元和公司仅提供其单方制作的《调价函》、《结算书》，未提供其成本发生亏损的证据，就拟证明分包工程价款应按合同约定价两倍计算工程款，理由过于牵强。按照建设工程施工合同司法解释第十六条的规定，一审法院应向元和公司释明对工程变更后的工程价款进行鉴定，相反将举证责任分配给十五冶金公司，举证责任分配错误。十五冶金公司在仲裁程序中只是认可2017年6月至2018年1月的工程量，并非认可元和公司所主张的工程价款。3、十五冶金公司反诉部分涉及最大金额的是钢材和商品砼超领款项。由于元和公司不认可的预算量，十五冶金公司在第一次开庭时当庭提出鉴定申请书，要求对合同约定的预算量进行司法鉴定。但一审审判人员表示预算量已经非常清楚，建议撤回鉴定申请。基于此，十五冶金公司才撤回鉴定申请。十五冶金公司审核的钢材量为1182.417吨，元和公司实际领用钢材量是1325.938吨，超领的钢材为143.521吨，按均价4849.2元每吨计算，超领钢材款为695962.03元。由于案涉工程尚未验收，元和公司仅只提交了结算书没有提供完工资料，不符合合同23.1条的要，故被拒绝接受。对于安全和质量罚款，双方在质量保证协议书第8条已做出约定，该费用应由元和公司承担。补充上诉意见如下：合同上的三个项目负责人不是元和公司的员工，本案工程属于挂靠行为，应为无效合同。工程变更的时间节点应该是2017年6月份。按照总包合同的约定，总包价格在6亿左右，但结算金额只有2亿多，我方不认可应当以对方单方制作的调价函作为结算依据。针对元和公司的上诉的答辩如下：十五冶金公司未承认元和公司单方制作的调价函计算得出的单价，另案自认不能作为本案的依据。仲裁裁决是不公开的，不能做为本案的证据，对方提供的该书证不具有合法性，其上诉理由不能成立。

元和公司针对十五冶金公司的上诉辩称，1、一审认定合同内清单外造价是527543元的诉讼请求是合理的。该部分工程已经实际发生，有图纸，有报项目部完成的工程量依据，有现场照片予以佐证在现场实际发生了砖胎膜、接地、马凳筋等施工措施，而且该部分工程是完成施工所必须的。在本案审理期间，元和公司委托宁德本地有资质的工程造价咨询机构出具了工程造价咨询报告，十五冶金公司没有提出反证证明报告不合理，也没有申请重新鉴定，一审法院采信该报告，完全符合法律规定。一审中，为查明事实，确认未调价、无争议部分的工程价款为3949333.36元，这部分价格的形成是按照时间节点双方核对的中间进度量而形成的数字。8122623.09元是十五冶金公司项目部以元和公司完的工程子项为依据实际量计算得出的工程价款，3949333.36元是未调价的数字。一审法院在认定调价函的合理性后，采纳十五冶金公司自认的数字，具有合理性。2、一审法院认定调价函，符合合同约定与法律规定。本案为工程结算纠纷。元和公司发送调价函的行为，是工程结算的行为的一部分。元和公司除了邮寄调价函，还有工程结算资料，而十五冶金公司却不予以回应。十五冶金公司一直在进行图纸变更，这不能理解为十五冶金公司能够以图纸下发的时间节点为任意起算元和公司发送调价函的时间并作出限制。元和公司送达调价函后，十五冶金公司确实没反对，该调价函根据合同生效，且调价函是根据现场实际发生的成本测算出来的，并在仲裁时双方也核对。其后，元和公司还向十五冶邮寄了结算书，十五冶金公司拒收，此时结算书已生效，其中结算价款自然也生效。至于元和公司在2018年2月向十五冶金公司预报工程量并预报价款时，按照未调价的价格向项目部申报，这符合施工现场的情况。十五冶金公司的项目部没有定价权，元和公司在申报工程量时按照未调价的工程价款预报工程量与工程价款，并不构成自认。3、元和公司对在工地领取材料的数量没有争议。但领取材料是否超出图纸规定使用量须由鉴定机构出具鉴定意见，但十五冶金公司拒不缴纳鉴定费，并在2020年4月自愿放弃鉴定。双方签订的合同第二部分第9.1条第8项约定：“钢材、商砼、成品铁件、地脚螺、地脚螺栓窗、高强度灌浆由承包人提供，其中钢材按定额消耗量的95%供应（定额采取总包合同选定的定额），由承包人核定允许用量，超出部分按承包人采购均价的120%对分包人进行扣款，商砼按定额消耗量供应（定额采取总包合同选定的定额），超出部分按承包人采购均价的120%对分包人进行扣款。”上述合同条款约定的是钢材，指的是钢筋以及用钢筋加工的构件，其他成品钢制构件不在合同约定之内。其含义是，元和公司按照图纸并结合定额计量规则计算出钢材使用量后，根据该数量向十五冶金公司项目部申报用料计划。十五冶金公司项目部根据已计算完的量来核定用量乘以95%后才供应给元和公司，元和公司在工地领取的钢材数量永远都不可能大于最终结算额的计算量。此外，其反诉反而证明了二月份预报工程量在节后超量施工完毕。元和公司预报二月份的工程量，在当年春节后完工，于清明节后退场。元和公司根据十五冶金公司下发的工程量清单，完成了清单中所有15个子项的施工。即使预报的二月份工程量没有施工，也不影响结算书最终的结算价款，结算价款是对清单内全部15个子项+合同内清单外的部分所得出的，二月份的量无论是在何时完成，并不影响结算书的效力。只是由于十五冶金公司不承认二月份的施工量，才会出现其反诉所主张的超领钢材的情形。综上，请求二审法院驳回十五冶金公司的上诉请求。

元和公司向一审提出诉讼请求：1、判令十五冶金公司与元和公司办理工程结算手续；2、判令十五冶金公司按照元和公司2018年6月10日提供的结算书进行结算，并支付工程款6000079元；3、判令十五冶金公司从2018年4月4日起，按照人民银行同期贷款利率向元和公司支付工程款所欠利息损失，直至本案执行完毕。暂计算至2019年5月3日利息为287103.78元。在诉讼过程中，元和公司自愿撤回第一项诉讼请求，并增加诉讼请求为：在第二项诉讼请求的基础上，要求十五冶金公司支付的工程款增加100995.51元。

十五冶金公司向一审法院提出反诉请求：判令元和公司向十五冶金公司返还超付的工程款938405.85元及其至实际履行完毕之日止的利息损失(按中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年5月31日起算)。

一审法院认定事实：2017年4月5日，元和公司中标十五冶金公司招标的中铝东南铜业有限公司铜冶炼基地项目熔炼区土建结构、建筑工程。2017年4月18日，元和公司与十五冶金公司签订《中国十五冶金公司建设工程施工分包合同》，约定分包工程承包范围为熔炼区土建结构、建筑施工等15个子项。合同价税合计为15414825元。开工日期暂定于2017年4月20日，竣工日期为2017年11月20日。承包人向分包人提供图纸的时间为2017年4月5日。合同分包模式采用清包工分包模式。合同价款按综合单价合同确定。分包人应根据以下指令，以更改、增补或省略的方式对分包工程进行变更：（1）工程师根据总包合同作出的变更指令。（2）除上述（1）项以外的承包人作出的变更指令，分包人应在工程变更确定后11天内向承包人提出变更分包工程价款的报告；承包人在收到变更分包工程价款报告之日起第17天内予以确认，无正当理由逾期未予确认时，视为该报告已确认。承包人统一布置现场临时用水主管路和二级配电箱以上的临时用电线路，水电费用由分包人承担，生产部分水电费用按分包结算值的1%扣除。承包人为本分包工程的实施提供的材料及扣款方式：钢材、商砼、成品铁件、地脚螺、地脚螺栓窗、高强灌浆料由承包人提供，其中钢材按定额消耗量的95%供应（定额采用总包合同选用的定额），由承包人核定允许用量，超出部分按承包人采购均价的120%对分包人进行扣款；商砼按定额消耗量供应（定额采用总包合同选用的定额），超出部分按承包人采购均价的120%进行扣款。工程款支付比例为80%，同步扣除分包人应承担的材料费机械及工机具使用费、水电费、各种代付代缴款等一切应扣款项；分包结算经承包人审计完成后，支付至结算值的90%，余款作为质保金。在保修期（按承包人与发包人签订的保修书执行）满且收到发包人返回的保修金后15天内无息返还给分包人。同日，双方签订《分承包工程质量保证协议书》，元和公司承诺因其施工质量原因引起的一切罚款（无论业主或十五冶金公司发出）均由其承担，并且无论元和公司是否签字，均表示接受处罚。十五冶金公司在招标文件和合同后附“熔炼标段分部分分项工程量清单与计价表”，但没有施工图纸，也没有进行设计图纸交底。合同签订后，元和公司交纳了工程保证金并组织人员和机械进场，按十五冶金公司陆续下发的分项图纸进行施工。2018年4月3日，十五冶金公司已根据元和公司的申请向其支付工程款3586000元、垫付材料款48526.48元。元和公司实际领用十五冶金公司钢材数量1325.938吨，退53.898吨；领用混凝土9609.5立方料。2017年11月23日，元和公司发现由于十五冶金公司工程施工图纸优化，工程量大幅度减少，全部工程施工完按清单价格计算不足500万元，与合同签订时的清单量大相径庭，遂要求调整工程项目单价，并于2017年11月28日向十五冶金公司邮寄了《调价函》，但十五冶金公司未予答复。2018年6月10日，元和公司按照《调价函》的内容向十五冶金公司提交结算书，结算2017年6月至2018年4月4日的工程价款金额为9586079元，但十五冶金公司拒绝签收，也未予答复。工程施工过程中，双方自2017年6月至2018年2月按月确认工程分包进度表，其中2018年2月分包进度表双方最终签字确认的时间为2018年1月25日。后，双方因工程款结算支付事宜发生纠纷，元和公司向黄石仲裁委员会申请仲裁。黄石仲裁委员会2019年1月11日作出的庭审笔录载明：“首裁张：现在恢复到讨论鉴定的事情上面，请问被申请人的意见？被申代宋女：请示过领导现在暂时不申请鉴定。理由是双方在工程施工过程中已经签字确认了每月的工程进度值，该工程进度值应当作为认定本案元和公司完成工程量的总量。”2018年3月23日，黄石仲裁委员会作出黄石仲字[2018]第042号仲裁裁决：十五冶金公司应在裁决书生效之日起30日内向元和公司支付工程款5284030.43元，并向元和公司直接支付应承担的仲裁费48424.23元。十五冶金公司不服，向湖北省黄石市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，2019年5月6日，湖北省黄石市中级人民法院作出2019鄂02民特7号民事裁定书，裁定撤销黄石仲裁委员会作出的黄石仲裁字2018第042号仲裁裁决。2019年6月14日，宁德市建信工程造价咨询有限公司受元和公司的委托作出关于中铝东南铜业有限公司铜冶炼基地项目熔炼区工程造价咨询成果的报告，评估工程造价为527543元。

一审法院认为：1、案涉合同是否有效及工程是否变更。元和公司与十五冶金公司签订的《中国十五冶金公司建设工程施工分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。关于本案工程是否变更，本案工程采取工程量清单计价规范，而工程量清单的编制按照合同约定应当依据设计图纸进行。十五冶金公司招标发布了工程量清单，元和公司依据工程量清单的内容进行投标，双方依据工程量清单的内容签订了分包合同，确定了合同价款。根据合同约定，十五冶金公司在开工前应该进行图纸交底，但十五冶金公司没有进行该项工作，元和公司无法预料十五冶金公司在确定工程量清单及工程造价时没有图纸，十五冶金公司在元和公司进场后陆续下发施工图纸，该施工图纸中确定的工程量只有签订合同时工程量的三分之一，与合同确定的工程量清单内容发生很大差异，因此图纸的优化实际就是工程设计变更，属于工程变更。2、分包工程综合单价是否应予以调整。根据《建设工程工程量清单计价规范》）（GB50500-2013）第9.6.2项规定，对于任一招标工程款清单项目，当因工程变更等原因导致工程量偏差超过15%时，可重新调整。双方签订的分包合同中约定了分包人应根据承包人的指令进行工程变更，分包人在工程变更确定后向承包提出变更分包工程价款的报告，经承包人确认后调整合同价款。十五冶金公司在庭审中也认可分包合同中的工程变更约定，故工程价款变更有合同依据。十五冶金公司在订立分包合同时，确定了工程量清单，总价为15414525元。由于十五冶金公司对原工程量清单的改变，使实际施工工程量与合同清单工程量偏差达70%，按合同单价计算仅400多万元，导致依据施工图纸和依据工程量清单所形成的综合单价比实际施工过程中形成的单价相距甚远，而元和公司的投入成本必然要分摊到其已施工工程量单价中导致其亏损，十五冶金公司虽抗辩元和公司的亏损是其自身经营不善导致的，但其未提供相应的证据证明，该抗辩理由不予采纳。双方继续执行原合同约定的单价，显然违背当事人订立合同的真实意思表示。故无论是立足合同本意，还是基于公平原则，本案的分包工程单价依法应予以调整。3、调价函能否作为案涉工程款结算依据。元和公司于2017年11月28日向十五冶金公司邮寄了《调价函》，十五冶金公司收到后，在17天内未予以答复。十五冶金公司在收到《调价函》后近一年的时间里，也向元和公司发送函件，但系关于更改施工子项目范围问题，未涉及工程价款的变更及结算事宜，始终没有对《调价函》的内容提出异议。2018年6月10日，元和公司按照《调价函》的内容向十五冶金公司提交结算书，但十五冶金公司仍未予答复。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释》第二十条的规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予以支持。”以及元和公司和十五冶金公司在签订的《建设工程施工分包合同》第22.5条中的约定：“承包人应在收到变更分包工程价款报告之日起17内未予以确认，无正当理由未予确认时，视为该报告已被确认。”十五冶金公司怠于行使该项约定，在长时间内不对《调价函》提出异议应视为十五冶金公司认可该《调价函》内容，且在黄石仲裁委员会仲裁过程中，黄石仲裁委员会已询问十五冶金公司是否申请对案涉工程价款进行鉴定，十五冶金公司表示自愿放弃鉴定申请，故《调价函》可以作为双方结算的依据。十五冶金公司辩称，元和公司未在工程变更后的11天内提出变更价款报告的，应视为该项变更不涉及合同价款的变更。由于十五冶金公司是陆续发出施工图纸的，到2018年1月仍在发出图纸，这个工程变更工程没有停止，工程变更仍未最终确定，元和公司在2017年11月28日向十五冶金公司邮寄了《调价函》，不存在逾期情形。4、元和公司的本诉诉请是否应予以支持。元和公司出具的结算书系基于2017年6月至2018年2月的工程量确定的，十五冶金公司主张元和公司在2018年2月确认分包进度表仍依据合同约定的单价确认工程价款，而非依据《调价函》确定单价，双方就工程款结算支付事宜发生纠纷后，元和公司向黄石仲裁委员会申请，而在黄石仲裁委员会仲裁过程中已组织双方对元和公司依据《调价函》中的单价计算的结算书中的工程量进行核对，十五冶金公司核对后，其已认可工程量按《调价函》中确定结算金额为8122623.09元，结算书差额部分其认为有异议而不予确认。湖北省黄石市中级人民法院虽撤销了黄石仲裁委员会作出的仲裁裁决内容，但并不影响十五冶金公司在仲裁过程中作出的真实意思表示的效力，故对十五冶金公司已认可的工程量按《调价函》中确定结算金额为8122623.09元予以确认。针对十五冶金公司有异议的2018年2月份的工程量，其认为元和公司在2018年1月后未再进行工程施工，2018年2月双方确认的分包进度表系提前签署。结合此前双方签署分包进度表形成的惯例来看，均不存在提前确认的情形，元和公司虽主张其于2018年4月离场，2月份的工程量在后续施工过程中确已完成，但其亦未提供相应工程量施工记录，故元和公司主张十五冶金公司支付2018年2月的工程价款，缺乏事实依据，不予支持。针对十五冶金公司有异议的结算书中包含的清单外工程价款527543元，该价款有元和公司提交的工程造价咨询报告书为证，十五冶金公司虽有异议但其未提供相应的反驳证据，故该工程价款十五冶金公司应予以支付。十五冶金公司已向元和公司支付工程款3586000元，综上，十五冶金公司应当向元和公司支付余下工程款5064166.09元。元和公司主张十五冶金公司应自2018年4月4日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息，因本案工程交付时间无法确定，利息起算时间按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，应从起诉之日开始计算。双方合同对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据上述司法解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”而自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故十五冶金公司应以5064166.09元为基数自2019年5月20日起诉之日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向元和公司支付逾期付款利息。5、十五冶金公司的反诉诉请是否应予以支持。十五冶金公司诉请元和公司向其返还超付的工程款938405.85元及相应的利息损失。其中超付的工程款包括十五冶金公司已支付的工程款3586000元扣除质保金后超付的工程款31599.98元、元和公司超领钢材、混凝土共计776324.85元以及其他材料款48526.48元、应由元和公司负担的安全和质量罚款36000元、水电费45954.54元。十五冶金公司依据合同第21.1条第二款主张本案工程质保期未满，返还条件未成就，元和公司应向其返还工程款的10%作为质保金，但双方合同中仅约定质保期按承包人与发包人签订的保修书执行，十五冶金公司未提供保修书予以证明，且其他条款对于工程质保期间亦无约定，故其应承担举证不能的不利后果，十五冶金公司主张返还质保金，于法无据，不予支持。十五冶金公司主张元和公司超领钢材、混凝土776324.85元以及其他材料款48526.48元，双方对于元和公司实际领用十五冶金公司钢材数量1325.938吨，退53.898吨，领用混凝土9609.5立方料的事实无异议。根据合同第二部分第9.1条第8项约定：“钢材、商砼、成品铁件、地脚螺、地脚螺栓窗、高强度灌浆由承包人提供，其中钢材按定额消耗量的95%供应（定额采取总包合同选定的定额），由承包人核定允许用量，超出部分按承包人采购均价的120%对分包人进行扣款，商砼按定额消耗量供应（定额采取总包合同选定的定额），超出部分按承包人采购均价的120%对分包人进行扣款。”应由十五冶金公司提供总包合同证明定额标准并核定钢材允许用量，但其未提供相应的证据证明钢材及混凝土的允许用量，应由其承担举证不能的不利后果，故对十五冶金公司主张元和公司超领钢材、混凝土款776324.85元的主张不予支持。十五冶金公司诉请元和公司支付其垫付材料款48526.48元，有其提交的应付分包工程款台账为证，且元和公司亦予以认可，本院予以支持。十五冶金公司要求元和公司支付安全和质量罚款36000元，但其未提供相应的证据证明，不予支持。十五冶金公司主张元和公司支付水电费45954.54元，根据合同约定，水电费用由分包人承担，生产部分水电费用按分包结算值的1%扣除。十五冶金公司主张元和公司支付垫付的水电费45954.54元未超出本案工程款结算值的1%，予以支持。故对十五冶金公司主张元和公司支付其垫付的材料款48526.48元、水电费45954.54元，以上两项共计94481.02元，予以支持，其余部分不予支持。十五冶金公司主张自2018年5月31日计算利息，因双方合同对于逾期付款利息并无无约定，酌定应以94481.02元为基数自2019年5月20日起诉之日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决，1、十五冶金公司应于判决生效之日起十日内向元和公司支付工程款5064166.09元及逾期付款利息（以5064166.09元为基数，自2019年5月20日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;2、元和公司应于判决生效之日起十日内向中国十五冶金建设集团有限公司返还工程材料款、水电费共计94481.02元及相应利息（以94481.02元为基数，自2019年5月20日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;3、驳回元公司的其他诉讼请求；4、驳回十五冶金公司的其他反诉请求。本诉案件受理费55811元，由元和公司负担10857元，由十五冶金公司负担44954元；反诉案件受理费6833元，由十五冶金公司负担6145元，元和负担688元。

二审期间，到庭当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。对二审双方争议的问题，本院认定如下：（一）本案工程量及价款问题。本院认为，根据湖北省黄石市中级人民法院做出的（2019）鄂02民特7号民事裁定书可以明确，元和公司提供的2018年2月份分包进度表并非基于实际施工而形成，属伪造工程量的行为。上述生效法律文书对上述2018年2月份分包进度表的合法性已做出否定性评价，且元和公司也未提供相应工程量施工记录，故元和公司主张的2月份工程量缺乏证据证实，元和公司主张应按结算书记载的工程款支付工程款不能成立。双方对2017年6月至2018年1月的工程量无异议，双方争议的是工程变更后的工程综合单价问题。本案《建设工程施工分包合同》第22.3-22.5条对工程变更后的调整合同价款问题已做出明确约定，即元和公司应当在确定工程变更11天内向十五冶金公司提出变更分包工程价款的报告，否则视为该项变更不涉及合同价款的变更。十五冶金公司在收到变更分包工程价款报告之日起17天内予以确认，无正当理由逾期未予确认时，视为该报告已被确认。双方在订立分包合同时确定的工程总价为15414525元，而在元和公司进场后，十五冶金公司陆续下发的施工图纸确定的工程量只是合同约定的三份之一，以上情形属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条及《建设工程工程量清单计价规范》第9.6.2项规定的工程设计变更的情形，元和公司有权要求调整工程价款。因工程量大幅度减少，元和公司于2017年11月28日向十五冶金公司邮寄了一份《调价函》，要求对工程综合单价进行调整。但十五冶金公司收到上述报告后，在上述合同条款规定的时间内未予以答复。按照上述合同条款的约定，应当视为十五冶金公司认可该工程价款变更报告。由于十五冶金公司是陆续下发施工图纸，在2018年1月份仍向元和公司发出图纸，本案工程一直处于变更的状态，元和公司在2017年11月28日提出变更工程价款报告，未超过上述合同约定的期限，十五冶金公司以元和公司未在合同约定的时间内提出变更工程价款报告进行抗辩不能成立。依照上述《调价函》确定工程单价可以得出，2017年6月至2018年1月的工程量确定的工程价款为8122623.09元。宁德市建信工程造价咨询有限公司对本案合同清单外的工程造价进行鉴定，认定该项工程的工程造价为527543元，上述鉴定结论是依据十五冶金公司下发的施工图纸做出的，且十五冶金公司也认可确实存在合同清单外工程。十五冶金公司虽对该鉴定报告持有异议，但其未提供相反的证据，仅凭其简单的否定性陈述无法推翻上述鉴定结论。因此，在无相反证据的情况下，一审采信该鉴定报告并认定合同清单外的工程造价为527543元并无不当。综上，根据上述论述可知，合同清单内的工程价款为8122623.09元，清单外工程价款为527543元，合计8650166.09元。2、应否在工程款中抵扣相关费用问题。双方对元和公司实际领取的钢材及混凝土数量不持异议，十五冶金公司认为元和公司存在超领钢材、混凝土的情形，并提供一份《钢筋明细表》予以证明。本院认为，上述《钢筋明细表》系由十五冶金公司单方制作，未经得业主单位或者元和公司确认，而且也是形成于本案诉讼之后，故该份材料记载的内容是否客观真实难以确认，本院不予采信。根据本案合同第9.1条的约定，钢材及混凝土用量采取总包合同选定定额方式确定供应量，即首先应由十五冶金公司根据总包合同核定的工程所需的钢材量后，才向元和公司供应钢材，正常情况下不太可能会出现超领钢材的情形。十五冶金公司主张存在超领钢材的特殊情形，其应当对此承担举证责任。但其在一、二审期间，均没有提供总包合同所约定的钢材核定标准及用量，也未提供其他可以证实元和公司超领钢材及罚款的证据，其主张应在工程款抵扣该部分费用，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

本院认为，本案《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规等强制性规定，应认定为有效。至于在合同履行过程中本案工程是否存在挂靠的情形，系属于合同的履行问题，十五冶金公司认为上述合同无效的观点，不能成立。根据上述论述可知，案涉工程价款为8650166.09元，扣除十五冶金公司已支付工程款3586000元，以及十五冶金公司所垫付的材料款48526.48元和电费45954.54元，尚欠工程款5064166.09元未付，十五冶金公司应对上述欠付工程款及其资金被占用的利息损失承担支付责任。

综上所述，元和公司、十五冶金公司的上诉请求均不能成立，予以驳回。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二审案件受理费65919元，由上诉人***和建设有限公司负担14132元，上诉人中国十五冶金建设集团有限公司负担51787元。

本判决为终审判决。

审判长　　叶庆兴

审判员　　刘为河

审判员　　罗文君

二〇二〇年九月二十五日

书记员　　周梦然

本案所依据的主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。